[摘要]建基于中外“法律优先论”与“德法独立论”的基础上，道德走向法律化将不可避免陷入诸多困局。所以，在强调法治与德治紧密结合之时，在逻辑层次上应把道德置于法律之上，从法律走向道德即法律道德化，而不是从道德走向法律即道德法律化。
[关键词]德治 法治 道德法律化 法律道德化
学术界往往把依法治国与以德治国关系研究转换成为法治与德治，进而转换成法律与道德关系的研究。法治与德治、法律与道德究竟有没有关系？如果有，这种关系又是怎样的？在诸如此类的问题上，国内并没有达成完全一致的意见，明显存在两种观点：一种观点认为，法治与德治、法律与道德各自不同、相互独立、彼此外在，没有关系，从而走向关于依法治国与以德治国的差异性研究，我们可以把这种观点称之为“德法独立论”；另一种观点认为，法治与德治、法律与道德相辅相成、相得益彰，关系明显，从而走向关于依法治国与以德治国的关联性研究。值得一提的是，在依法治国与以德治国的关联性研究中，绝大多数学者主张法律为先，断言法律是比道德更有效的治理方略与制约机制，因此，正确的取向是让道德与法律相关，从道德向法律关联，从道德走向法律即道德法律化，而不主张让法律与道德相关，从法律走向道德即法律道德化。我们可以把这种观点称为“法律优先论”。
先看德法独立论。在依法治国与以德治国的差异性研究中，德法独立论者往往竭力弱化法治与德治、法律与道德之间的关联，而强化法治与德治、法律与道德之间的差异。有人指出：“道德和法律虽然在调控范围和价值取向上有所交叉，但二者之间并不存在必然的、本质的内在联系。”在德法独立论者看来，法律与道德在调控方式上彼此独立、相互区别，没有关联。其中，法律调整行为关系、治理社会秩序依赖国家强制力量来实施；道德调整行为关系、治理社会秩序依赖社会舆论、个人良心等非强制性力量来引导。有人指出：“道德是以善恶评价的方式来评价和调节人的行为的规范手段和人类自我完善的一种社会价值形态和社会意识形态之一，它依靠社会舆论、传统习惯习俗和内心信念良知的力量来调节人们的行为、实现对社会的调控作用，道德有着与法律规范截然不同的特性。”
具体来说。关于依法治国与以德治国、法律与道德、法治与德治的彼此不同，国内学术界的研究主要从以下几个方面来展开。
其一，法律或法治具有强制性。法律对于人意味着一种限制和约束，人必须把自己严格置于这种限制和约束范围之内来行使权利与履行义务。实行法治的前提是严格遵循法律制度。而德治对履行义务的制约不仅不具有强制性，反而内蕴着个体的自觉与自愿。有人认为：“以德治国作为一项社会系统工程，不是通过强制性的方式和手段来实施的，而主要是通过唤起人民对社会所提倡的德治理念和举措的道德认同感来推行的。”德治也要求遵循规范，只是对这种规范的遵循不是一种国家意志和政府行为，而是以个人意志自由为前提的。
其二。法律或法治具有外在性，而道德律强调的则是内在的自律而不是外在的他律。“法治是他律，具有外在性，即靠国家强制的手段来规范、约束人们的行为，其所规范的是人们行为的外在方式，因而法治所形成的是一种外在性的国家强制秩序。”。换句话说，道德认可的是良心的自我发现、自我感动以及自我立法。由于道德的力量来自自我生命的内部，所以遵循道德律并完成道德行为并没有一种消极性和压迫感。
其三，法律或法治是刚性的。刚性意味着法律裁定的坚决与果断，意味着合法与守法边界的清楚与明晰，也意味着法令执行的严肃与冷峻。仅用温和手段来执行法令是没有任何效力的，只有采用刚性的刑罚才能产生威慑力。法律是全体公民在社会交往和公共生活中应该遵循的行为准则。也就是说，遵纪守法是底线要求，无论什么时候，无论什么情况，都没有特殊和例外，都没有讨价还价的余地。与此不同，向往道德是上线要求。正因道德是崇高的、至善的，所以道德成了人生的价值范导。道德的命令在价值判断上显示为“应该”。而不像法律的裁定那样是刚性的“非得如此”“必须那样”。
其四，法律或法治是惩处性的。对于违法乱纪的行为，法律都会给予必要的惩罚。但违法乱纪毕竟已经事先发生了，所以法律的惩处在时间上显现为“事后性”。与此不同。道德或德治的重心不在于事后惩处，而在于事先感化。道德的感化之功在于从内心深处着眼，使人养成羞耻之心、责任之心和道德义务感，从而在根本上远离违法犯罪。惩处或许可以使人迫于压力而循规蹈矩。但问题的关键在于，迫于法律的威严、出于对制裁的恐惧而循规蹈矩的人可以是法律意义上的好人，却不能算是道德意义上的善人。如果没有道德上的感化，遵纪守法也可能仅仅只是表面的，一旦“有机会”“有条件”，就会违法乱纪、知法犯法、执法犯法。
再看法律优先论。与德法独立论不同，在依法治国与以德治国关系研究中，也有学者主张法治与德治、法律与道德并不彼此独立，而是密切相关。只不过在价值排序中坚持的是“法律优先论”，认定的是法治居于主要或根本的地位。在承认法律与道德密切相关的前提下。强调法律的价值优先性，主张道德应该以法律为原点，向法律关联。曲谏在《法律与道德的一致性和互补性是德治法治并举的理论基础》一文中指出：“法律反映统治阶级根本利益，代表国家主权。代表最高权力的意志。法律的实施是依靠国家强力机器来保障的，具有至高无上的权威性。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施有了可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。”许思义、李婷在《“依法治国”与“以德治国”的关系――兼论坚持依法治国的根本治国方式》中指出：“从社会功能来说，法治的社会功能是维护社会的公正和秩序。法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为。
法治作为治国根本方略的界定，就是指一个国家在多种手段面前，选择以法律为主的社会控制手段。” 在肯定依法治国与以德治国彼此相关的前提下，国内学者大多从法律优先论走向了“道德法律化”。道德法律化的含义有广义与狭义之分。从广义上说。道德法律化是指在社会生活中最大可能地将道德规范转化成为规章制度尤其是法律制度，以期利用制度的刚性力量来规范人的行为、提升人的境界；从狭义上说，道德法律化则侧重于立法过程，指的是通过立法手段将一定社会的道德观念和道德规范转化或确认为具有国家效力的法律规范。有人指出：“基于中国转型期的特殊背景。道德重建在很大程度上须借助于法律的支持，道德在一定程度上要‘法律化’，这对于转型期的经济秩序和社会秩序有着重要的意义”；有人强调：“道德具有天然的模糊性、较弱的强制性、调节范围的局限性以及多元性、滞后性，这些使得道德法律化成为必要”；还有人指出：“在社会舆论监督的氛围还没有完全形成的情况下，这种弱化进一步使道德规范显得力不从心。因此，以国家强制力来维护道德的权威就日益迫切。随着我国法制建设的加快，道德规范被转化为法律规范的将越来越多”；有人从中国古代立法、中国现代立法以及西方立法三个层面举例说明道德法律化是中西立法实践中常见的现象。有人对道德法律化进行了疏正，并证成了道德法律化的正当性。有人重点阐明了道德法律化的学理基础。
在肯定依法治国与以德治国彼此相关的前提下，国内还有部分学者一方面并不反对道德法律化，但另一方面对法律优先论又持谨慎或有限支持的态度，没有走向彻底的道德法律化，而是主张“道德法律化”和“法律道德化”同时需要、同等重要。有人认为：“道德法律化和法律道德化符合我国社会发展的客观要求，是法治与德治结合的重要途径。道德法律化和法律道德化是一个问题的两个方面。一方面，道德法律化，是指通过立法或其他方法，将社会主义基本道德规范上升为具有国家强制力的法律规范或使之具有法律效力。另一方面，法律道德化，首先是指国家制定的法律々应当是对于社会主义基本道德规范的肯定和认可；其次也指通过进一步深化改革、大力发展教育、切实加强和完善思想政治工作、法制宣传教育工作等手段落实法律道德化。”也有人认为：“道德的法律化是法治的基础，法律的道德化是法治的内涵。道德的法律化是人类的道德思想、道德原则、道德规范铸为法律的过程，它在一定程度上直接决定着法律的本质，从而为法治的构成建构了基石，法律的道德化是法律转化为更高的道德习惯和道德义务的过程，是法律得以被主体普遍遵守的必然体现。因此，法律的道德化和道德的法律化是法治得以成立的不可缺少的两个阶段，也是人类由人治走向法治的自然历史过程。”还有人认为：“法律与道德是紧密联系，不可分割的，两者相互区别的界限是相对的、暂时的，法律的道德化和道德的法律化并存，两者相互趋同、相互融合的趋势伴随者法律与道德发展的历史，将两者割裂开来或对立起来的观点和做法都是不科学的。”
国外关于法治与德治、法律与道德的关系自古以来就有广泛讨论与研究。美国社会学法理学开创者、社会法学派的集大成者罗斯科・庞德在《法律与道德》中指出，法律与道德的关系问题是法学中的“好望角”，并分别从历史的、分析的和哲理的视角梳理了18世纪、19世纪不同时期、不同流派的法学家们竞渡“好望角”的成败得失。庞德将法律与道德的关系问题作为一个切入点，突破了以往单一的视角，从多元化的视角深入解析了历史法学派、分析法学派以及哲理法学派三大法学派所存在的弊病，站在社会的视角重新审视了法律与道德的关系，为社会法学派的法律与道德观奠定了基础。
在西方历史上，努力把抽象法与道德加以区别的最著名的代表人物应该是黑格尔。在黑格尔看来，法是自由意志的体现，自由在法中才能实现，真正的自由是受客观的、具有普遍性的法的限制的自由。所以，他把这种法的发展分为抽象法、道德、伦理三个环节。黑格尔对抽象法的讨论围绕所有权展开。因为依照黑格尔的理解，所有权就是财产权，财产是自由意志的最初体现。因此。对财产的拥有使得人的自由意志得以实现，使得人作为真正的人而存在。如果说在抽象法阶段，自由意志通过外在财产物来实现自己。那么道德是自由意志在内心的实现。是主观意志的法。显然，从抽象法到道德，是一个明显的进步与提升。这显然是一种德法独立论。Ekow N，Yankah在刊发于Crime Lazo and philosoph中的“Legal Vices and Civic Virrue：Vice Crimes，Republicanism and the Corruptlon of Lawfulness”一文中指出：法律学家强调法律可以压制个人恶习。这与以美德为中心的理论家的观点截然相反。最权威的法律学家认为，法律必须培养良好品格，并且利用亚里士多德的法律与美德的关联理论证明此观点。而事实上，亚里士多德相信法律和性格有关，但并不支持法律能够改变恶习。亚里士多德甚至认为，使用法律来灌输个人美德肯定会失败。亚里士多德深切关注的并不是法律保护个人美德的方式，而是法律必须保护个人美德。在越来越多的党派之争和功利主义使得缺乏普遍真理的法律威胁着公民伦理的情况下，律师、法官必须首先解决法律和法律机构内在道德性的问题。如果公民伦理纽带被破坏，公民就没有理由继续遵纪守法。而当法律恶习肆意生长、派系使用法律追求狭隘利益的时候，最终法律会被破坏，利益集团将害人害己。
当然西方也有不少人反对把法治与德治、法律与道德彼此孤立起来，而更多地认可道德与法律相互依赖、彼此关联。如麦金太尔在《德性之后》中就试图努力寻求并说明德性和法律之间可能具有的积极联系。麦金太尔提出的结论是，懂得运用法律的人往往就是那些具有正义德性的人。美国新自然法学派法学家富勒在《法律的道德性》中阐述了法律与道德之间的关系，并指出现有文献在涉及这两者关系的讨论时表现出两点不足。第一点是在界定道德含义上的失败。在当下，法律一直在耗尽心力地思考法律本身，但却对与法律相关且与之区分的那个东西（道德）不闻不问。第二点是现有文献对“道德使法律成为可能”的无视。现有文献涉及“法律的内在道德”的时候，通常是三言两语地评论一下“法律正义”，而忽略了如何界定对于维持任何法律系统都至关重要的人类努力方向。富勒从两种道德的区分开始探讨法律道德性的问题。他非常有创意地把道德分为“愿望的道德”和“义务的道德”两种，并指出愿望的道德是善的生活的道德，是充分实现人之力量的道德，而如果说愿望的道德是以人类所能达至的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则。
法律不可能从最高的愿望出发去要求一个人，而只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活，所以，“愿望的道德”和法律并无直接联系，“义务的道德”才是法律的“表亲”，因为两者都旨在规定维持一个有序社会的最低限度和要求。富勒认为，未能做出这一区分是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。同时他提出法律并不是一种发自于政府而强加于公民的单项权威的投射，而是一种公民与政府之间的目的取向互动的产物，并分别表现为一种“内在道德”和“外在道德”。表现为内在道德的法律是一种程序版的自然法，是一种愿望的道德。并不确保一种确定的实体价值；表现为外在道德的法律即“实体自然法”，指的是法律的实质目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则、抽象的正义等。Balasubramaniam，Ratna Rueban在刊发于Dissertation Abstracts International中的“Realizing a 1x1，oral conception of the rule of law：Constitutional interpretation and ju dicial disempowerment in Malaysia”一文中试图阐明法律哲学中的关于怎样表征法律、法治以及合法性道德的争论。
这场争论发生在法律实证主义者强调法律和道德没有必然联系的背景下。反实证主义者Gustav Radbruch和Ronald Dworkin反对实证主义者提出的“正义支撑法律”的观点。然而，他们也不同意反实证主义者富勒认为的有一个内在道德在努力构建和维护一个可行的可以限制特定法律道德内容的法律秩序。在富勒看来，立法者有义务尊重法律公开性、普遍性、明确性、可服从性、稳定性、不矛盾性等合法性原则。执法者的行动与已经确立的规则相匹配，限制立法者通过把法律变成一个道德概念利用法律进行不公正的行为。然而，Radbrueh和Dworkin不认为尊重这些条件足以证明法律作为道德理念和反驳实证主义的说法，因为这些似乎只是程序，并与不道德的法律制定完全兼容。案例研究表明，当法官面对职权滥用时会产生无助感，当他们把道德价值观作为保护成文宪法合法性整个基础而忽略法律内在道德性的时候，他们无法利用法律来表达合法性，也无法解释没有合法性基础的无效法律。Radbruch和Dworkin低估了富勒的观点。实际上，法律对于正义的愿望与法律内在道德性紧密相连。 在西方，关于法律与道德、法治与德治关系的讨论中，也有一种法律优先论。
霍布斯认为，法规高于道德。他认为，在自然状态下，人与人便处于永久战争状态，根本不能实现自我保存的目的。于是。出于自我保存的考虑，人们便基于自然法相互订立契约，把保障社会和平和个人安全的权力转让给最高统治者，这样就建立起公共权力机关――国家。最高统治者不是订约的一方。自然不受契约的约束，它就是国家的灵魂、普遍的意志。拥有至高无上的绝对权力，人们必须绝对服从，否则就等于违反契约，违反自己的意志，是不正义的。他主张，凡最高统治者命令的、准许的，都是对的，善的；凡最高统治者反对的、禁止的，都是错的、恶的。道德伦理的基础乃是国家颁布的政治法规。斯宾诺莎认为，在自然状态下，没有罪的观念；反之，在社会状态下，个人必须服从国家，接受法律的约束。也只有愿意“服从”国家的法律，公民才被认为“配享”国家的权益。所以罪不是别的，只是国家的法律所要惩罚的“不服从”而已。Baogang Guo在刊发于Journal of Chinese Political Science中的“Virtue，Law and Chinese Political Tradition：Can the Past Predict the Future？”一文中从历史的角度讲述了中国从古至今不同时期的政治管理理念和方式，着重阐述了道德和法律在当代中国政治中发挥的作用，表明道德和法律在维护政治合法性方面具有重要的作用，也算是隐隐地指出了西方法律优先论可能面临的困境。
依法治国与以德治国关系的研究必须置于当代语境之下来展开。西方过去偏重于依法治国、中国过去偏重于以德治国的情况均已成为过去时。法治和德治从来都是相互促进的。依法治国和以德治国在根本点上是相通的、一致的。在当代语境下，强调依法治国，绝对不是说不要以德治国；强调以德治国，也绝对不是说不要依法治国。依法治国与以德治国之间并不构成相互否定、相互抵消的关系，而是相辅相成、相得益彰的。我们应该始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来，把法治与德治紧密结合起来。
因此，我们反对德法独立论，而认可德法相互关联。不过，需要说明的是，我们又不支持法律优先论在法（治）与德（治）的关联中所持有的逻辑构架。法律优先论对于法律的逻辑优先性明显过于乐观，以至于忽略了法律自身所具有的历史局限和现实困境。我们认为，道德总是处于法律的上位，法律只是道德的底线。与法律相比，道德是更高的规范和要求，具有更多的优先性与优越性。因此，法律优先论的逻辑构架必然遭遇历史和现实的双重困境。
从现实层面上看，今日的社会问题尤其是道德问题真的可以借助于法律的力量从而一劳永逸地解决吗？显然不能。首先，法律对于社会问题的所谓解决在时间上显现为“事后性”，而问题总是先行发生着。并且，因为人的自由意志的选择空间和作用方式具有极大的不确定性，社会问题会一直处于一个不断形成、不断展开的过程之中。因此，任何法律都不可能使得社会问题事先得到彻底解决，至多也只能是事后得到暂时处置。这就是郭齐勇先生所说的：“法律只能提供社会稳定的最低条件，可以但不能最终解决社会公正、社会正义的问题，不能维系世道人心，尤其不能使人安身立命。”其次，法律有良法和恶法之分，良法产生积极的力量，恶法产生消极的力量。而“良”和“恶”本身是一个道德哲学的问题。就此而言，法律与道德相比，在逻辑上也显现为“事后性”。也就是说，在道德与法律的价值排序上。道德才具有优先性。法律的力量非常有限，没有能力去解决道德问题，恰恰相反，法律自身的优良都需要道德去建立与维护。只有道德才能为法律奠基，即为法律的合法性提供最终的价值根据和正义标准。最后，法律的效力来自于个人的良心自觉和道德认同。再多的法律文本和条规，如果没有得到个人的道德认同与情感支持，就不过是一堆空洞无力的文字。罗尔斯顿就曾说过：“法律能禁止那些最严重的违规行为，但却无法使公民主动行善。”所以，重要的是要把写在书本上的法律，写在心坎上，写在心底里。
从历史层面上看，道德法律化的实践并不成功。研究者常常以为，中国古代社会没有法律。其实，准确的表述应该是，中国古代社会是有法律的，如《唐律》《清律》等，只不过中国古代社会道德法律化程度极高，以至于法律成了道德法，所以看上去好像没有严格意义上的独立的法律。在中国古代社会，道德法律化带来了巨大的消极后果。其一，道德法律化的过程，其实就是道德主动地上升为“教条”或“权威”的过程。在这个过程中，道德固然具有了威严的形式，但却剥夺了与人的内在联系，远离人的情感生命（所谓“法不容情”），不再能够碰触到人自身，失去了亲和力。对于鲜活的人生来说，道德变得虚无缥缈，变得可望而不可即。其二，道德法律化的过程，其实就是法律“改装”为道德的过程。在这个过程中，以“法”释“礼”、融“礼”于“法”、礼法合一成为常态。道德就是法，道德律就是法律，犯伦就是犯法。然而，由于伦理本身剥离了人的鲜活生命，而成为统治者愚弄百姓的“教条”或“权威”，所以法律与之配套，一同成为愚弄百姓的工具，而不是保护百姓的武器。这正是道德法律化的理性狡计――道德被赋予法律的威严形式，从而保护了专制统治；法律披上道德的温柔外衣，恰使酷烈的刑罚变得温情脉脉（所谓“从重从轻，从宽从严”）。于是，我们看到。道德法律化带来了双重恶果：道德与道德相背离、法律与法律相背离，道德与法律两边都“上不了岸”，两头都“不能落实”。
反思法律优先论的逻辑构架必然遭遇的历史和现实的双重困境，我们以为，社会问题的根本解决必须告别法律优先论，反对道德法律化。我们主张，法律必须从道德中吸取力量，如果法律失去了道德的价值保证，注定就会失去自身的合法性。而成为一种外部的强制力量，成为一架可怕的暴力机器，至多只有出于功利需要的消极守法。只有具备了对法律的道德认同与情感尊重，法律才不再是异化力量，不再是一纸空文，自觉守法才会产生。所以有学者指出：“以道德原则作为法律原则去强制每个人的自由意志，将带来不可估量的恶果，它将使人丧失自己作为道德选择的资格，使道德本身变得虚伪，最重要的是：它彻底否定了人作为一个自由存在者的尊严，因而也否定了一切道德。有鉴于此，我们倡导，从法律走向道德即法律的道德化，而不是从道德走向法律即道德的法律化。
