LegalSystemAndSociet2008．03(下)摘要借鉴国外经验建立起来的行政先行处理程序制度，作为行政赔偿制度的核心，现在却成为阻碍行政赔偿制度发展的枷锁。那么这个制度是否正义?本文运用罗尔斯的两个正义原则，从实质正义和形式正义两方面来研究先行处理程序的正义，分析该制度正义与否，以此奠定先行处理程序存在的正义基础，对今后先行处理程序的发展和完善指引方向。关键词正义先行处理程序行政赔偿中图分类号：G641文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)03-24802一、先行处理程序的概述先行处理程序是行政赔偿制度中的一个行政程序，它是执行行政赔偿请求人请求损害赔偿时，预先向有关的赔偿机关提出赔偿请求，双方就有关赔偿的范围、方式、金额等事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，从而解决行政赔偿的一种程序制度。o在我国行政赔偿的先行处理程序既是一种“选择性”程序，又是一种“必经”程序：我国《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第二款规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。
赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。”因此，“先行”的仅仅是赔偿问题而不是违法性问题。也就是说，如果行政赔偿请求人在行政复议或行政诉讼过程中一并提出行政赔偿要求，直接就违法问题和赔偿问题同时解决，就可以绕开行政赔偿义务机关对赔偿案件自行处理前置程序，而直接在行政复议和行政诉讼过程中一并解决。。此时先行处理程序就不是必经程序。只有当行政赔偿请求人“单独提起”行政赔偿，在该行政行为被确认为违法后，由法院对赔偿问题进行解决之前，必须先由赔偿义务机关来处理赔偿问题。这就是所谓“先行”的意思。目前，国家赔偿法修改在即，其中对行政赔偿的先行处理程序的修改呼声甚高，认为先行处理程序成为了阻碍行政赔偿制度发展的桎梏。然而在国家赔偿法制定支出却评价极高，给予厚望。这种巨大的反差然我疑惑：问题到底出在哪里?是制度本身的问题还是实施中除了问题?归根结底这个制度是否是正义的?二、正义的涵义一个制度是否正义，首要解决的是正义是什么，然而正义正如博登海默所说的：“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常。随时可呈不同形状，并且具有极不同的面貌。
”4对于正义的理解在各种学说中，新自由主义的代表约翰罗尔斯对正义的理解最为深刻且具有现实意义：“对我们来说．正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式”’罗尔斯更倾向于在制度层面谈正义。制度正义，应该是分为两方面：一方面从其发生意义上看，即看该制度在设立时是否正义(实质正义)；另一方面是从其实施过程中看，或者说从它的实施结果上看(形式正义)。罗尔斯提出了两个正义原作者简介；颜文敏，中山大学法学院。248则，以求实现其对程序正义和实质正义的追求。他把对法律和制度的公正一致的管理称为形式的正义，形式的正义是对原则的坚持或对体系的服从。但形式正义并不保证实质的正义。“法律和制度可能在被平等地实施着的同时还包含着非正义。类似情况类似处理并不足以保证实质的正义。”“形式正义要求的力量或遵守制度的程度，其力量显然有赖于制度的实质性正义和改造它们的可能性。”如果制度是非正义的，则对于制度的服从必然导致非正义的结果。我十分同意罗尔斯所认为的实质正义的重要性．但我还认为形式正义同样重要。一个制度在设计之初，其正义性固然重要，这是该制度存在和发展的根本。
然而制度设计的初衷只是设计者的理想而已，一个制度的正义与弊端会同市在实施过程中呈现，经得住实践检验的制度，我们才能最终评价其是正义的。先行处理程序的正义。也要从这两个方面来看。三、先行处理程序的正义判断正如前文所论述的，分析先行处理程序的正义，应从实质正义和形式正义入手。(在分析形式正义时．将它看作行政赔偿制度的程序)(一)从实质正义方面看讨论先行处理程序的实质正义，就是指这个程序在建立时的正我国的先行处理程序并非是本国的创造，而是介鉴国外经验的结果，有行政赔偿制度的国家大都采用先行处理原则解决赔偿问题。1．国外的先行处理原则先行处理原则指：赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一股须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定。或赔偿机关逾期不处理，才可以向法院起诉。8先行处理原则将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。可见先行处理原则有两个优点：减少了法院诉源和讼累和方便了当事人。美国涉及国家赔偿的案件大约有80％一90％是在行政机关得到解决的。2．我国先行处理程序我国的先行处理程序程序是基于以下目的制定的：第一，简化赔偿程序，有利于赔偿请求人及时得到赔偿。
全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生指出：草案之所以规定赔偿请求人应当首先向赔偿义务机关申请赔偿．而且赔偿义务机关应当在两个月内与请求人达成赔偿协议，是为了简化程序，便受害人，有利于己口08．0了(下)LegalSystemAndSociet学术前沿4及时得到赔偿。o先行处理程序作为一个行政程序，固然没有诉讼程序所能够达到的那种结果公正。然而，他能实现的那种迅速解决纠纷的救济价值。在行政赔偿中，具体赔偿行为已被确认违法后，所要解决的不过就是一个赔偿问题了，确切的说就是一个赔偿数额的问题，对于公正性的追求并没有那么迫切。相反，赔偿请求人都希望早些解决赔偿纠纷。因此，效率在此时就更加重要，同时及时的解决争议也是一种公正。第二，体现对行政机关的尊重，“穷尽行政救济”。“穷尽行政救济”是美国的概念，在规定的行政救济用尽之前，任何人对于可能和已经或者即将受到的损害，不得请求司法救济。目的在于避免司法程序不必要和不合时宜的干预行政程序，从而避免法院和行政机关之间可能发生的矛盾。o我国同样如此，应该给与行政机关一个自我改过的纠纷，及时得给赔偿申请人以救济而设置的。因此，先行处理程序在设立时是正义的制度。
(二)从形式正义来看先行处理程序在设立时是正义的，那么他在实施中的情况如何呢?是否完美的达到了设立的目的?在实施中看先行处理程序才是真正具有实际意义的。《成都地区实施国家赔偿费用情况调整报告》指出：首先向赔偿义务机关提出存在较大弊端，最为突出的就是赔偿义务机关以各种理由将赔偿请求压着不办或者找理由搪塞请求人，对申请人不予受理或不予赔偿。。可见在运作过程中，如果申请人选择了先行处理程序，就意味着申请人需要花更多的时间和精力来解决案件，并最终还是不得不通过提出行政赔偿诉讼来解决赔偿问题。那么，先行处理程序不仅没机会，体现对行政机关的行政行为的尊重。有实现设立时的功能，反而成为行政赔偿制度发展的绊脚石。第三，赔偿义务机关对案情非常了解，便于赔偿的处理。赔偿义 务机关就是违法行使行政职权的行政机关，对赔偿案件势必非常清 楚。因此比起由毫不知情的第三方处理，要迅速便捷的多。 第四，碱少诉讼负担。行政赔偿案件数量惊人，专业性强。这是 国家行政活动既广泛又复杂决定的。先行处理程序来利用行政机关 的专业性，可以把大量赔偿案件在行政程序阶段解决掉(如美国高达 80％．90％)。 先行处理程序有这么多的优点，但并不能就得出其是正义的结 出现这样的结果，不是因为制度设立的问题(前文已论证)，原因 在于制度没有得到切实的实施。
政府制度正义要求政府制度具有独 立于政府自我意志的非人格性，正是由于这种非人格性’．政府制度才 能够实现平等对待 一切个人，但同时又促 使政府组 种非人格性的工具面前，一切欲望、情感、个性、精神关切、内心世界等等都被忽赂了，甚至成为政府制度这部大机器的零件。人类创造制度 的目的是为了实现“美好生活”，结果却被制度所控制，成为制度的承 受者，受制度所摆弄。‘。先行处理程序的实施者忘记了这个制度设立 的目的。因此，他不具备形式正义。罗尔斯对制度正义提出了两个正义原则：罗尔斯提出了两个著名 的正义原则，即“第一原则也称自由平等原则：每个人对于所有人所拥 有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平 等的权利。第二个原则也称差别原则：社会和经济的不平等应当这样 安排，使它们(一)在与正义的存储原则一致的情况下，适合于最少受 惠者的最大利益；并且(二)以及与在机会公平平等的条件下职务和地 位向所有人开放”。罗尔斯的第一个正义原则实际上是要求平等的分 配基本权利和义务；第二个原则则认为社会和经济的不平等(例如财 富和权力的不平等)只要其结果能给每个人，尤其是那些最少受惠的 社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。
第一个原则优先于第二个 原则。根据罗尔斯的正义观。一个正义的制度必须是能更关注弱势群 体，并且注重对结果的调整。同时，先行处理程序作为一项程序制度， 与实体制度相比又有其特殊性，那么一项正义的程序制度要符合什么 样的标准呢? 人们最终追求的是实体结果的正义，但一个正义的制度要运行。 必须还要有一套程序，这样的程序并不是唯一的。“如果其中一种程 序与其它程序相比更易获得实体上的公正结果，那么这种程序也可视 为公正。”也就是说，先行处理程序若能使行政赔偿的实施有效的达到 设立的目的，那么这个先行处理程序就是正义的。o “差别原则指出，在这里，我们应该采取的是‘处于最不利的地位 的人’的观点……一个符合效率及效益原则的分配，对于这些被牺牲 的人就不是有利的。……为了要真正达到‘对每个人都有利的’，我们 必须从‘处于最不利的地位’的一组人的观点来看不平等的分配这个 问题。”。行政赔偿正是为了在这个社会上由于违法行政行为而遭受不 利者而设立的。 而事实上，先行处理程序正是为了有效的解决争议，迅速的处理 四、结论 既然先行处理程序没能达到其设计目的，是否就意味着它没有存 在的必要了昵?答案是否定的。
先行处理程序的实质正义就充分说 明其存在是必要的。尽管因为一些原因使得它在实施中不那么如人 意，但先行处理程序仍不失为行政赔偿的核心程序。但是它在形式正 义方面有所欠缺，因此应该对先行处理程序进行完善。 我国先行处理程序采用的是“决定式”’，可以加上“协议式”的因 素。既然先行处理程序所解决酌不是违法性，而只是赔偿问题，涉及 的主要是个人利益。不妨给双方更多自由互相协商。不仅能更有效的 解决争议，也使申请人成为程序的主体，给予更多的参与机会，真正使 先行处理程序符合行政赔偿制度的目的。 将先行处理程序设置为“选择性”程序(“单独提起”中的“选择性” 程序)，给申请人以选择权。 一个正义的先行处理程序可以使在行政过程中损害的承担者得 到补偿，实现矫正正义，也使国家制度(社会基本结构)更趋正义。 注释： 彭贵才．马删华编．国家赔偿注概论．北京大学出版社2005年版．第108页． @刘字飞．对行政赔偿先行处理程序的思考——简论国家赔偿法的修改．载法拌解 读2004．9． 陴登海默．法理学：法律哲学与法学方法．中国政法大学出版社2004年敝．第238 页。第59页。第292页． 约翰 罗尔斯．何悔宏等译．正义论．巾厦社会科学出版社198S年版，第5页． 马怀德．行政机关赔偿协议程序．载．法律适用．19 94．2． 胡壤生．关于(中华人民共和国国家赔偿法(草案)´ 的说明． 王名扬．美国行政法．中国注制出版社1995．第p6sl 页到第652页． 谷口安平．程序正义．摘自来冰编．程序．正义与现代化——外国法学寡在华演讲录， 中国政法大学出版社1998．第35" 曲石元康著．罗尔斯．广西师范大学出舨杜2004年版．第57页． @高晓耋【．韩沛伦．论政府制度正义．载．河北学刊．2007．1 @“我阿行政诉讼法第67条第2款使用的是。处理L词规定虽然含糊．但实践中多采用丰协商半裁捷形式。”马怀德行政机关蜡偿协议程序．法津适用．1994．2． 249
