论法官的法律思维特性_论法官的法律思维特性对于法官而言应该具有不同于其他法律职业者的思维方式法官独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提是法官职业的自主性或自治性的强化剂是法官职业伦理传承的保证更是法官资格考试的主题是获得法官头衔的必备素质法官的职业理性思维表现为法官的意识观念或态度的自主性即法官思想上的自由这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的所以它不仅十分特别而且是区别于其他职业的内在的质的规定性有学者将法律家的思维概括为五种运用法律术语进行观察思考和判断通过程序进行思考遵循向过去看的习惯表现得较为稳妥甚至保守注重缜密的逻辑谨慎的对待情感因素只追求程序中的真不同于科学中的求真判断结论总是非此即彼不同于政治思维的权衡特点等也有学者将法律家的思维概括成为独立型思维保守型思的思维特性至少应从以下方面进行分析一转化性思维法官思维的转化性特点来自于司法的特殊地位与功能司法在政治及社会体系中具有平衡器的特殊位置或者说司法作为维持社会秩序的一个基本支点发挥着再生产功能这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼审判活动社会中发生的几乎任何一种矛盾争议尽管经过各种各样的决定仍不能得到解决并蕴含着给政治社会体系的稳定性带来重大冲击的危险时最终都可以被诉讼审判所吸收或中和诉讼审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性通过诉讼审判尽管争议或矛盾本身未必真正得到解决但由于司法所具有的诸如把一般问题转化为个别问题把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解正是由于司法或者说诉讼的这一平衡器功能要求法官的思维具有转化的特性并且每个法官都必须掌握转化的技能与技巧要进行转化
性思维当然要求法官运用法律术语进行观察思考和判断要求他们对于无论来自何方的问题不论具体还是抽象不论是宏图大计还是鸡毛蒜皮都可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断甚至连不容易转化的政治经济问题以及社会问题也完全可能使之转化为明法律活动较少受到社会生活的波动而激烈变化而受法律团体内的话语实践的制约即使有变化法律现有的知识传统和实践传承也会使法律和法律活动保持相当大的连续性不懂得运用法律术语就不配为法官所以法官首先应当学会用法律术语进行思考学会将各种法律问题社会问题宗教问题乃至政治问题转化为法律术语或者概念进行表达并按照法律逻辑进行判断二平衡性思维平衡各种矛盾与利益冲突将各种利益维持在法律秩序的框架以内保障安全是司法的基本价值目标之一也是法官思维的一个重要特性为了使社会中各个成员的人身和财产安全得到保障使他们的精力不至于因过分操心自我保护而消耗殆尽对于不论是产生于个人与社会之间还是个人与个人之间的纠纷和冲突法律规范编程规范下载建设厅规范下载仕学规范下载编程规范下载ABS规范下载中都设置了和平解决的手段在各种规范系统中法律规则只不过规定了某种限度利益相互冲突的个人或集团在进行非暴力形式斗争时不得超越这个限度宪法是关于政治制度关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载和国家制度的规则民法是关于市场经济的规则这些规则都承认不同主体之间存在利害冲突但必须保证这种冲突只以和平方式进行一旦发生特殊的争议则由一个双方都尊重其权威的法庭予以解决„„这种安全中显然存在着广泛的社会利益在刑法领域通常表现为由国家机关以政府或国家的名义对罪犯提起公诉而其他许多法律的实施则取决于受害者为要求损害赔偿责戒和申诉等在多数情况下司法的确可以保证法律所要帮助和保护的人得到适当而必要的赔偿而适当和充分的损害赔偿又可以反过来促使违法行为的受害者寻求法律的保护在这样的一个过程中司法通过其特有的程序规则以及法律语言将日常社会生
活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围以个案处理的方式实现法律保护各种利益的目的保障社会安全交易安全人身安全等法官作为个别案件的裁判者当然要根据已有的法律规则对于发生冲突的各种利益进行判断通过对事实的认定和对法律的适用将失衡社会秩序恢复到平衡状态由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律以保证法律的稳定性和可预见性而不是任意改变法律规则与法律原则也就是通常所言的较为稳妥甚至保守因为程序是自治的在其内部的一切活动包括思维活动都被视为过去才可能被认定为是有效的这是程序自身必要性决定的诉讼中原被告的设置成稳妥结论因此法官必须在原被告对簿公堂时听取不同意见做到兼听则明即法官应不断地从当事人对立的意见中找到最佳解决方案气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定这种方式并非简单的中庸之道也不是无原则妥协而形成的平衡而是只有经过专门职业训练后形成的法官特有的资质技术理性三规则性思维法官的规则性思维是实现司法维护法律秩序功能的基本要求所谓法律秩序就是这样一种有序状态它表明人类在建立政治或社会组织单位时为了防止不可控制的混乱现象而确立某种适于生存与发展的有序形式的努力秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性结构的一致性行为的规则性进程的连续性事件的可预测性以及人身财产的安全性在现实生活中对现存秩序的破坏是始终伴随人类社会存在的即使在一个行之有效的法律秩序框架中违反规范的行为亦会极为频繁实际上任何秩序都经常遭到破坏冲突不会被彻底根除没有冲突社会就会呆滞就会灭亡社会发展的目的不在于消灭冲突关键在于必须对冲突进行适当的调节使冲突不致经常以将毁掉整个社会的
暴力方式而进行因此当秩序因冲突而遭受破坏时为了避免陷入完全失控的无序和混乱就必须拥有某种使之得以恢复的手段审判就是这样一种手段尽管在特殊时期大炮一响法律无声但在和平时期在正常情况下个人之间法人之间政府与相对人之间的冲突和矛盾其解决的最佳有效方式还是以国家强制力为后盾的法律和司法法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容规则性思维要求法官注重缜密的逻辑谨慎地对待情感因素虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素但它与道德思维宗教思维的情感倾向有着严格的界限道德思维是一种以善恶评价LEC评价法下载评价量规免费下载LEC评价法下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载为中心的思维活动而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感法官也拥有情感并捍卫感情但是都需要在法律规则的范围内在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题说法官的论证都要机械地保持形式上的合乎逻辑强调三段论推理的逻辑主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论并且对决定理由进行说明和论证从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的使其具有说服力法律推论不可能得出放之四海而皆准的必然结论因此法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度四程序性思维特性西方有法谚法的生命在于适用这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现之表述不谋而合它们共同揭示的一个事实是法律首先是作为人类知识系统中实践理性的类型存在这要求它必须能够应对实践的要求而一切法律制度的价值都莫过于对社会需求的满足显然文本的法律和观念的法律都只有通过其实际运行才能实现其价值拉德布鲁赫曾指出如果将法律理解为社会生活的形式那么作为形式的法律的程序法则是这种形式的形式任何形式相对于实体而言无疑更具灵活和易变的特性据此拉氏认为程序法如同桅杆顶尖对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆
动在程序法的发展过程中以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化从审判程序在已有的制度实践中的作用来看它主要体现为以下几个方面其一是对于恣意的限制其二是作为理性选择的保证其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能其四是其反思性整合的特性从第一方面看审判程序作为恣意的限制的实质在于通过对程序参与者的角色定位而明确其权责利使其各司其职又相互牵制从而减少恣意发生的余地这实际上就是对当事人绝对权利和法官绝对权力的一种限制从第二个方面看审判程序通过其固定化的处理流程快递问题件怎么处理流程河南自建厂房流程下载关于规范招聘需求审批流程流程圣经pdf制作流程表下载从而将一种对不确定的结果的担忧转化为一种对确定过程的关注并以结果的拘束力来加强这一选择的确定性从第三个方面看公正化的程序通过其类似过滤性装置的设置将公民过去的要求通过法律程序的沉淀和反馈而最终成为未来社会生活场景的一个事实状况这实际上是现代法制向生活世界渗透的一种成本最小的做法从最后一个方面看审判程序作为交涉过程的制度化它通过对于形成法律决议过程的反思性整合既可以发挥程序的灵活性作用从而弥补实体法功能的缺陷另一方面也通过程序法定防止司法者的过度自由化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险程序性思维要求法官只追求程序中的真而不是科学中的求真法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的或者说法律上的真实与真相并不是现实中的真实与真相在生活中大众总是希望看清真相这与科学家探索真理是相同的老百姓思维与科学家思维在求真上是一致的现实中的真与程序上的真可能会是重叠的即程序上的真等于现实中的真但是大量的法律问题程序中的真与现实中的真会存在距离或者说是不吻合的在具体操作上法律家与其说是所追求绝对的真实毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而重构的事实做出决断五确定性思维的思维具有追求确定性的倾向法律的特性主要在于其普遍性与确定
性就确定性而言如卢梭所说法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系将人类一定行为固定化法律化了一般情况下法律的普遍性与确定性对于实现法律公正与社会公正的统一是有积极意义的因为法律的普遍性是一般正义的体现而确定性则是对法官正地审结案件使法律调整的动态利益关系及时明确化公正化稳定化法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼不同于政治思维的权衡特点诉讼的性质要求一方胜诉另一方败诉所以法官的判决总是会不利于一方而有利于另一方权利义务对半承担的说法在社会上十分自然但在法庭上却是纯粹荒谬的理论这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定无可妥协只能断然决定英国法学家韦德曾有过卓见司法判决是依法作出的行政决定是依政策作出的法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案行政官根据公共利益找出最有利最理想的答案„„法官与行政官的思维方式是完全不同的法官的方法是客观的遵守着他的法律观念行政官的方法是经验式的是权宜之计季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别他说多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要但是既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键为此足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇在许多场合妥协是可能的但是损失也是严重的这就是使法律规定所具有的确定性毁于一旦法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况法官的结论就该是非此即彼黑白分明尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化尤其是在社会变革因而在一定时期内或者某些问题上要求法官具有妥协或者能动的思维但不会从根本上改变法官的这一思维特征
