论法教义学与价值判断(下)——以民法方法为重点关键词:法教义学/价值判断/功利主义/法和经济学/先验伦理/康德哲学/侵权和违约的竞合/实际履行内容提要:法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系,立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下,应当认为,当前的立法是各方价值观念的终妥协,是司法的基础。在适用法律中,强调法教义学有其独立的意义,严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。AbstractInrecentyears,thenatureandeffectoflegaldoctrinehasbeenseriouslyunderstudiedoncourseofthesurginginfluenceof“LawandSocialScience”:(1)essfulmethodfortreatingthecorpusoflawasifitwerearational,coherententirety.(2),:legaldoctrine,legalvalue,utilitarianism,lawandeconomics,moraljustificationsoflaw二、价值判断的依据无论成文法还是判例法,在刚性的法律规则之外,通常都同时包含有反映价值选择的条款,因此都可以在一定程度上适应社会的变动。
即便如此,规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时,新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突,这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展,很大程度上就是在取舍难断的疑难案中的价值选择推动下进行的。[1]在“疑难案”的“拷问”下,裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答,裁判者必须“说理”——给出价值判断上的理由,而不能仅仅“说法”——仅局限于教义分析上的讨论。在裁判者的灵巧无法超越法教义学的框架时,立法者[2]就要作出及时地反应,将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。若想很好地完成此项工作,法律人必须跳出既有的法教义框架,因为正如康德所深刻指出的,法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介,其本身并不能够提供价值判断。“问一个法学家‘什么是权利?’就像问一个逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理?’[3]同样使他感到为难。他的回答很可能是这样,且在回答中极力避免同义语的反复,而仅仅承认这样的事实,即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么,而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。对具体的实例指出什么是正确的,这是很容易的,例如指出在一定地方、一定时间的法律是怎样说的或可能是怎样说的。
但是,要决定那些已经制定出来的法律本身是否正确,并规定出可以被接受的普遍标准以判断是非,弄清什么是公正或不公正的,这就非常困难了。所有这些,对一个作实际工作的法学家来说,可能还完全不清楚,直到他暂时摒弃他那来自经验的原则,而在纯粹理性中探索上诉判断的根源,以便为实际的实在立法奠定真正的基础。”[4]应然的价值判断标准,只能来自社会科学和哲学。[5]当然,就作为提供价值判断的依据而言,社会科学和哲学是有所不同的。前者并不着眼于终极性的问题,如人口学、环境科学、经济学只是假定“均衡的人口结构”、“可持续性发展的环境”、“财富最大化”符合人类的需要,而不对这些假定本身提出质疑。相比而言,伦理学要更进一步,其基本任务就是对这类问题提供答案。以下的分析即按此顺序展开,先从社会科学——法律史学及法律经济分析说起,然后“回归”到伦理学论题。[6]希望以下的分析能够在法教义学与价值判断问题上更进一步,探索究竟哪些法律之外的知识可以被用来为法律规则提
