摘要：所谓公序良俗，就是公共秩序与善良风俗的总称。我国民事立法上并没有明确规定公序良俗原则，在我国通常以《民法通则》第条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”作为公序良俗原则的代表。但实际上，在社会生活中，公序良俗已经得到了普遍的认同，在司法实践中也有了一定的应用。公序良俗原则虽然得到了广泛的认同，各国的立法中基本上都规定了公序良俗原则或类似原则，但是对于公序良俗的判断标准却还没有统一的意见。公序良俗原则在司法实践中如何运用还有待进一步加以明确。关键词：公序良俗；公共秩序；善良风俗；意思自治Abstractso-caedpublgoodmoralhegeneraheprinciplgoodcustomsourcountryesshouldthicshesocruptsoceconomicorderhesecularprincipleshasbeengeneraecognizedcehassobeensomeapplprinciplhasbeenwidelyecognizedheprinciplprinciplesuniformcrprinciplgoodmoralcehowgoodmoraautonomy前言在当今社会，社会生活瞬息万变，新鲜事物层出不穷的用现在人们眼前，其中也不乏令人诧异之事物，比如“克隆人”、“代孕妈妈”、“人乳宴会”、“器官买卖”等，当这些事物闹上法庭，各方当事人对簿公堂的时候，人们首先思考的可能就是法律如何规制的问题，法官们面对此类案件通常面临难于找到法律之明文规定的难题。
但这些行为可能确实超越了道德的调整界限，需要法律的救助，违背了人们心目中保存的善良之风俗。由此，法官们搬出法律之基石予以裁判，这个基石就是公序良俗原则。1.1公序良俗原则的概念所谓公序良俗，就是公共秩序与善良风俗的合称。要给公序良俗下定义，首当其冲的就是要弄清楚公共秩序与善良风俗的概念。1.1.1公共秩序对于公共秩序，学者们各执己见，众说纷纭。有学者认为，“公共秩序是指由现行法之具体规定及其基础原则制度所构成之规范秩序，它强调某种起码秩序之规范性”。者认为“公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、信仰、营业自由及至私有财产继承制度皆属于公共秩梁慧星教授指出：“公共秩序未必是法律所规定的秩序，公共秩序的概念比法秩序概念的外延更宽，除现行法秩序之外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。”法商研究,2005,(06)西南民族大学学报(人文社科版)2004,(08)云南大学学报(法学版)并没有本质上的差异。学者们的界定都对公共秩序的主要构成部分作出了具体的阐释，然而，对于何为公共秩序，则仍然没有进行清楚明确之界定。
简单来说，一个社会，想要正常、有序的运转，就需要有相应的可平衡各个个体成员的秩序规范来进行调节，且这个秩序规范必须是被公认和普遍遵守的，这种秩序以法律的形式表现出来就是公共秩序。公共秩序有狭义和广义之分。狭义的公共秩序指在一国范围之内法律所明确规定了的秩序；广义的公共秩序除了包括狭义的公共秩序之外，还涵括了一国法律制定的基础原则与基本理念在内。我们通常所说的公共秩序，一般是就广义上的公共秩序而言的。1.1.善良风俗对于何谓善良风俗，学者们也是各执一词，莫衷一是。黄茂荣先生认为：“善良风俗指某一特定社会起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之伦理性，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。”我国台湾著名学者史尚宽先生认为，“善良风俗谓为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德。”两位学者对善良风俗的定义都是将伦理道德抽象出来而形成之概念，此种意义上的善良风俗是一种社会的基本道德，并不是对善良风俗进行的法律意义上之界定。一个社会中存在着不同的个体、组织、阶级，他们各有自己对于伦理道德不同的价值观念，而社会不是某一个体或某一阶级的，这就决定了我们不能以某一个体、组织或阶级的观点作为标准，而应以全社会主流的、基于物质基础和文化内涵的伦理道德观念作为依据。
综上，可以说善良风俗就是以社会基本伦理道德作为核心，被人民普遍接受和自愿遵守的，而且是经过一个民族或国家长期历史发展的过程中形成的伦理道德规范。(04)吴晓锋.公序良俗的经济法分析——民法与经济法的契合[西南民族大学学报(人文社科版)2004,(10)法制与经济(中旬)2012,(02)公序良俗是公共秩序和善良风俗的结合，但却并不是二者的简单相加。关于二者的关系问题，各国认识不一。《德国民法典》将善良风俗纳入公共秩序范畴。日本主流学说对公共秩序与善良风俗不作区分，而以社会妥当性一语代替之判例法上亦不探究公序良俗本来的意义，而是作为一个其本身并无内容的概念使用。公共秩序与善良风俗大致相同，但也有区别:1.公共秩序直接体现了国家意志，善良风俗则是间接体现国家的意志，善良风俗主要涉及一个国家或民族的风俗习惯，只有这种风俗习惯得到了国家的认可，才能体现国家的意志；2.公共秩序一般表现为国家的外部秩序，并以此作为立法基础，而善良风俗则是以社会内部伦理道德作为立法基点；3.二者的与伦理道德的相关性不同，公共秩序常具有强制性，等同与法律，不一定与伦理道德相关，而善良风俗本就是为了维护社会基本伦理道德，其必与伦理道德有关。
公共秩序和善良风俗的相同点让它们很好的结合，但其不同点并不是其结合的障碍反倒因为其各有所长，使得二者的结合更能相辅相成，良性互补。将公共秩序善良风俗结合在一起，就是将强制性的规则和社会伦理道德结合起来，其实能够得以有效实施的同时，更兼顾了伦理。第二章公序良俗原则在各国的适用2.1大陆法系对公序良俗原则的适用2.1.1法国对公序良俗原则的适用商业文化(上半月)2011,(09)在法国，理论上并没有对公序良俗原则作出界定，但在具体司法实践中却在适用公序良俗原则时形成了以公序为中心的特点，也就是说，法国强调“公序”，并将其强化，形成了法国特有的完整的以“公序”为中心的体系。《法国民法典》第6条规定：个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。第1133条规定：如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因。基于不法原因的债，不发生任何效力。在这里，“原因”不能仅理解为当事人须承受的合同义务，还应该包括当事人所期待的结果，如可以取得的租金、不动产的所有权或者使用物的权利等。可见，这里的“原因”含义十分广泛，当事人的合同意图以及通过合同追求的目的，甚至他们的计划也是原因。
举一个简单的例子，一般的买卖不动产不会违反法律和善良风俗，但是如果以开赌场为目的的不动产买卖就违反了法律和善良风俗。对于是否构成违反公序良俗，法国历史上比较重视契约之标的，而现今比较重视原因。法国民法典的立法模式更像是一种价值宣示意义上的立法模式，其所表明的是此民法典所蕴涵的价值，并希望通过这个价值来协调法律体系之间的矛盾冲突。 法律行为包括约定，也包括单方法律行为，像是所有权的抛弃、捐赠行为等等。法国 民法上的公序良俗所约束的“约定”是一种典型的法律行为，但约定并不是法律行为的全部 因此，我们可以看到单从法国民法典的这一原则本身来看，其规定显得比较狭窄的。尽管 法国民法典通过其他的一些具体规则弥补了这一规定的不足，但这并不能否定这一规定 本身是不利于发挥其作为基本原则所具有的调控作用的。 2.1. 法制与经济(下旬) 2012,(02) 公序良俗原则起源于罗马法，后为大陆法系国家所继承。一般而言，公序良俗原则大多是通过规制法律行为的标的来完成对社会生活的调控， 即公序良俗原则要求法律行为 的标的须具备社会妥当性，方能生效。 《德国民法典》中只有善良风俗，而无公共秩序。这是德国法与法国法、日本法及我国 台湾地区法重要不同。
另外值得特别注意的是《德国民法典》是将暴利行为作为违反善良风 俗之一的特例加以规定。其第138 条规定：（1）违反善良风俗的行为无效。（2）特别是 法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三 人的给付作财产上利益的约定或提供，而此种财产上利益对于该给付显失均衡者，该法 律行为无效。 《德国民法典》关于公序良俗原则的概念最早是从法国民法典中借鉴而来，但由于德国法一贯的严谨和准确性，许多学者认为法国民法典上的公共秩序具有不确定性，因此 没有予以采纳。如此便导致了德国民法典上没有公共秩序，只有善良风俗。但这并不表示 德国民法典对此有所欠缺，相反德国民法典是把握住了其所创造的“法律行为”概念来进行 规制，正体现了德国法抽象思辨的特点。而且德国民法典的这种模式体现了公序良俗原则 弥补成文法局限性的作用，完成了对成文法的补充。德国民法典对公序良俗原则的运用完 善了对社会生活的调控，较法国民法典显得更为卓越。 2.1. 日本对公序良俗原则的适用日本民法在很大程度上借鉴了德国民法，但在公序良俗原则的适用上，却与德国民 法存在迥异之处，其并没有剔除公共秩序部分。《日本民法典》第90 条规定：“以违反公共 秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。
” 湖北成人教育学院学报, 2006, (01) 边疆经济文化,2006, (04) 违反公序性，只在学理上以及判例上确立了其公序良俗违背性。日本的公序良俗概念虽然是公共秩序与善良风俗的合成，但其在具体的调控中，却 仍然是对德国民法典的借鉴，仍然是对法律行为进行调控，并在此基础上进一步加以细 化了，具体到了法律行为标的的公序良俗性上。日本的立法一方面是将民法理论的研究成 果直接运用到了法律规范中，省去了诸多繁杂，但另一方面，也限制了公序良俗原则在 其他方面的功能发挥。 值得一提的是，在日本，谈及公序良俗原则，就不得不提及我妻荣先生。我妻荣对公 序良俗的定义是：公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。 两个观念都可归入“社会妥当性”之内。以他为代表的学者们将违反公序良俗的行为进行的系统科学化的总结，并正确区分和定义公序良俗原则的概念。这为司法实践提供了切实有 效的判断标准。“我妻荣类型”就是其中最具代表性的一种划分标准。 2.1. 我国台湾地区对公序良俗原则的适用我国台湾地区的“民法”在很多条文上都体现了公序良俗。其第1 条规定：“民事法律所 未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”；第2 条规定：“民事所适用之习惯，以不背于公 共秩序或善良风俗者为限”；第17 条规定：“抛弃自由之限制，以不背于公共秩序或善良 风俗者为限”， 这些条款将是否符合公序良俗作为民事习惯适用的依据和民事行为有效与否的判断标准。
第72 条规定：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效”，则 是直接规定了违反公序良俗的行为无效。第36 条规定：“法人之目的或其行为，有违反法 律，公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散”； 第184 法制与社会,2009, (20) 2.2英美法系国家对公序良俗原则的适用 2.2.1 英国对公序良俗原则的适用 与大陆法系国家不同，英国是判例法系国家，但这并不代表英国没有公序良俗原则 的运用。英国受罗马法的影响，在英国契约法有关公序良俗的判例中，不乏一些援引罗马 法“善良风俗”理论的部分。另外，大量判例证明了虽然契约自由原则应当维持，但当契约 的内容有损于社会公共利益时，该种契约不能为社会所肯定，这种观念便是英国公序良 俗概念的基础。但英国法上的公序良俗也并非完全和大陆法系相同，在英国法中，暴利行 为并没有划入公序良俗概念中。这与大陆法系中的德国尤为不同。 在英国，“不法的约定”、“对法的一般原则的违反”和“对善良风俗的违反”等都是与公序 良俗相同的概念，判例中，含有这些内容的契约不具有法律效力。随着英国契约法的体系 化加强，对公序良俗概念的界定也越发清晰。
其概括性地把契约无效的原因分为：违法实 定法、违反道德和善良风俗和违反公共秩序三种就是明显的体现。 2.2.2 美国对公序良俗的适用 美国是一个移民国家，曾经更是作为英国的殖民地，故其法律受英国法的影响极大 美国法基本上并为超出普通法体系，因此英国法有关公序良俗的相关规定也基本上被美 国法所继承。 台湾“民法”第72条、第36 条、第186 美国的《统一商法典》第1-205 条规定：当事方之间的交易过程的行业惯例或当事方 知道的或应当知道的行业惯例使协议条款产生特定含义，并对协议条款起补充或限制作 就是美国法承袭英国法，强调惯例在商业交往中的地位和作用的佐证。另外，随着美国法的发展，公序良俗的相关问题也有了新的进展。美国在其合同法的第二次重新解释 中，以“因公序良俗之理由而不得执行”代替了英国的“不法约定”概念，这样的改变实际上 是拓宽了公序良俗原则的适应范围，以更为有效地约束违背该原则的契约。 2.3 我国现行民法对公序良俗原则的适用 我国并没有成熟的《民法典》，对公序良俗原则也没有确定的条款予以规定，但在我 国现行法律体系中，《民法通则》第7 条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会 公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
第58 条规定，民事行为违反社会公 共利益的无效。《合同法》第7 条规定：当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰 乱社会经济秩序，损害社会公共利益。都对公序良俗原则有所体现。 另外，与德国的暴利行为相对应，我国在《民法通则》和《合同法》中用“乘人之危”和 “显失公平”予以代替，同德国不同的是，我国并未将此种行为作为违背公序良俗的法律行 为的一种，而是将其作为可撤销的法律行为。 再者，在国际私法的运用上，我国《民法通则》第150 也规定：“依照本章规定适用外 国法律或者国际惯例的不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这也是公序良俗原则的 一个体现。 由上述法律相关规定，我们可以看出我国民法没有采用“公序良俗”这一用语，而是以 “社会公德”、“公共利益”等予以代替。一方面是由于公序良俗这一概念较为抽象，要做到对 王晶晶.对民法上公序良俗原则的几点思考[ 法制与社会,2007, (01) 33-34.10 其概念的清晰界定十分困难。另一方面，也与我国以公有制为主的经济政治结构分不开。 随着我国改革开放的不断推进和社会的发展，在司法实践中对公序良俗原则的适用 也就显得越来越迫切，但在法官审理案件时公序良俗原则可否作为判决的依据，值得讨 论。
一方面，由于成文法是确定的规则，法官们一般在判决中会倾向与选择成文法，而不 会轻易使用容易得出与成文法法规相反的原则进行判决。但另一方面，由于成文法难免存 在缺漏的地方，如果勉强使用而完全不考虑像“公序良俗”一样的基本原则，可能会导致审 判无法进行或是无法实现公平正义。在这里，我认为二者应该综合运用，一般情况还是应 该以成文法作为依据，但在穷尽成文法规则时，可适用法律原则；如存在合理理由，得 直接适用法律原则；在为了实现个案正义时，可以考虑舍弃法律规则而适用法律原则。 第三章 公序良俗原则的判断标准 3.1 价值判断标准 公序良俗原则作为民法的基本原则之一，必然要具备价值上的普遍性与正义性。首先 就公序良俗价值观念的普遍性来说，公序良俗的判断属于人们意识领域范畴的事物，在 不同的社会以及不同的人心中存在着不同的形态，但在个体所持的公序良俗标准之中又 存在着一些共性，那就是必然是维持社会正常运转、保证社会秩序稳定的特征。因此，价 值观念上的普遍性通常也就表现为公序良俗能够契合立法的预期目的，在较大范围内得 到人们的认可。其次，公序良俗在价值观念上还应当具有正义性。正义是法律的终极追求、 实质追求，公序良俗多代表的应当是一种正义观念。
任何国家在其法律体系中确立公序良 俗，都是试图对其正当性予以证明与验证。一般来说，是否具备“正当性”是从三个方面来 判断的：立法权的根据、法律的目的以及法律观念所包含的价值观及实用性。公序良俗原 11 则反映了权利行使的正当性，体现了社会本位的民法理念，是对人们行为自由的保障， 因此，公序良俗原则应当具备如此之正当性。 3.2 内容判断标准 公序良俗的内容可以通过具体的类型化分析方法将其归结为数种不同的行为类型。目 前，在我国民事法制中还没有这方面的总结，但在学术上，有不少学者对公序良俗原则 的内容进行了类型化分析，其中，最具权威性及代表性意义的莫过于梁慧星先生的十分 法：（1）危害国家公序；（2）危害家庭关系；（3）违反性道德；（4）侥幸行为； （5）违法人权和人格尊重；（6）限制经济自由；（7）违反公正竞争；（8）违反消费 者保护；（9）违反劳动者保护；（10）暴利行为。 梁教授的归纳能够涵括大部分的公序良俗内容，但不可否认的是，法官们以及人们的认识不同，公序良俗的内容认识也是 不同的，因此，就公序良俗内容的判断标准而言，还是以“概括+列举”的方式为宜，可以 避免对公序良俗内容的纰漏。
3.3 程序判断标准 审判官们在判断某一行为是否违背公序良俗原则时，一般要遵循两个基本的步骤。第 一步要查明公序良俗的内容，即了解社会中是否存在相应类型的公序良俗；第二步判断 具体的法律行为是否与此公序良俗内容相违背。因此，在公序良俗的程序判断标准中，我 们可以总结出四个程序分野：（1）明确公序良俗判断程序的启动主体，是由法官依职权 判断呢，还是应当由当事人提出申请。一般来说，对是否违反公序良俗之判断属于法律上 李明建.民法基本原则之“公序良俗原则”的思考[ 无锡职业技术学院学报,2010, (02) 84-86.12 的判断，因此，应当将此判断权力归属于法院，在西方国家，也是如此规定的。（2）明 确公序良俗原则的判断对象，在一个具体的案件中，到底是判断当事人的行为违背公序 良俗，还是判断当事人间的法律行为违背公序良俗？一般来说，公序良俗的判断对象应 该是当事人实施的法律行为，对其不具有法律意义的行为无需为法律上之判断。（3）不 考虑当事人的主观认识。对公序良俗的违反，是对客观的公共秩序与善良风俗的违反，无 论行为人主观上是如何认识的，其行为已经在客观上侵犯了公序良俗法益，这是一个客 观事实，因此，审判官在判断之时不应当考虑当事人的主观认识状态与认识能力。
3.4 技术判断标准 由于公序良俗是社会中的公序与良俗，因此，对公序良俗的判断也是在社会中进行 的，但是一个社会中，各个个体在认识上是有差别的，各个民族的风土习俗也是不同的， 地域的不同，人们的认识水平也不一般，这都使得对公序良俗的判断不能统一标准，由 此，也使得我们有运用相当的技术进行判断的必要。首先，对于个体认识的差异，我们应 当依据普通人的认识水平，或者说是一般理性人的认识来判断，而不应当依据个别人的 判断进行，但是，专家学者们的意见通常具有一定的普遍代表性，因此，也应当适当考 虑专家学者们的意见。其次，对于民族差异，由于各个民族的生活环境不同，各民族在其 发展过程中都创造了独特的文化，这些文化之间存在相当的差异性。因此，当公序良俗涉 及到民族问题之时，我们要具体问题具体分析，以对应民族的相关文化为基点进行判断， 切不可脱离文化的生长基地来谈公序良俗。最后，对于地域的差异性，要注意针对不同的 判断对象，适当的选择国家标准或地方标准进行判断，这主要要看判断对象的范畴大小 以及在地域上的涉及面之广窄而分。 13 第四章 意思自治与公序良俗 4.1 意思自治的概述 4.1.1 意思自治的概念 意思自治，是民法的基本原理，它是指经济生活和家庭生活的一切民事权利义务的 设立、变更和消灭，都是由当事人自己的的意愿所决定的，国家和任何单位个人不得干预 它的实质是指人的意志可以根据其自身的法则去创立自己的权利与义务，当事人的意志 是权利义务的渊源与其发生的根据，当事人有权按照自己的自由意志作出合理的预期， 进行自由选择，以此来创立自己的权利与义务，并对自己所做的选择负责。
4.1. 意思自治的限制及公序良俗原则的产生意思自治原则最早由《法国民法典》确立，19 世纪正处于自由竞争的自由资本主义时 期，个人主义盛行，因此意思自治原则在当时一度被奉为支配整个私法的“最高原则”、“民 法之基础”。 进入20世纪，资本主义进入垄断阶段，人们对绝对个人主义和自由市场 主义的狂热逐渐冷却，开始意识到个人是社会的组成部分，是无法与社会脱离的存在。单 纯的靠经济上的自由与放任，并不能很好的促进社会的进步与发展，相反的，经济上过 度的自由与放任，反而会对社会的进步和发展造成阻碍，甚至于损害个人、弱势群体的利 益，破坏环境和社会资源。鉴于意思自治在当时所带来的种种危害，各国开始在立法上对 意思自治原则作出一些限制，以求更好的实现意思自治原则。这些一般限制大概包括，法 法制博览(中旬刊) 2012,(11) 243.14 律性质上的限制、当事人主观意念上的限制、选择主体上的限制等，其中，最显著的就是 公序良俗原则。如《日本民法典》第90 条规定“以违反公共秩序和善良风俗的事项未标的的 法律行为，为无效”；《法国民法典》第6 条规定“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善 良风俗”；《德国民法典》第826 条规定“违反善良风俗的方法对他人施加损害的人，对受害 人负有损害赔偿的义务”。
4.2 意思自治与公序良俗的关系 意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人可以根据“契约自由”原则按照自己的 意志创设某种权利义务关系。意思自治、契约自由是受宪法保护的一种自由，这种自由具 有最高性，原则上任何人、组织甚至是国家都不可以侵害这种自由。但是，人是社会的组 成部分，其存在和发展都离不开社会，自由也不是绝对的，而是相对的，绝对的自由反 而会阻碍人与社会的进步与发展。一个稳定的社会环境，是个人在社会中最大限度的实现 自由、实现自我价值必不可少的条件。换句话说，意思自治是一种目标而不是一种手段， 这种目标的实现需要建立在一定的条件之上，而这种条件就是良好的社会秩序了良好的 社会道德风尚。公序良俗原则，是确保意思自治和契约自由实现的大前提，它是社会存在 和发展的保障，也是判断一切民事行为是否有效的根本依据。公序良俗原则的出现，是为 了制约与限制意思自治，确保二者的共同实现，以促进个人与社会的共同进步与发展。公 序良俗对意思自治的制约和限制，一方面协调了自由与秩序、公益与私益的关系，防止私 欲膨胀损害社会公共利益和滥用自由打破社会公共秩序；另一方面，由于这种限制和制 约被限定在维护公益和秩序的必要范围内，是合理的，并没有妨碍自由和损害私权，也 不会窒息市场经济和市民社会的活力。
所以，意思自治与公序良俗的关系，不是完全对立 的矛盾关系，而是相互制约的协调关系。 15 第五章 泸州遗赠案及评析 5.1 案例概述 1963 月，蒋某与黄某进行了结婚登记，婚后二人因一方缺乏生育能力而收养一子。1990 月，蒋某父亲去世，继承了父母一套51平方米的住房。1995 年，该房屋因 城镇规划被划入拆迁范围，蒋某获得一套面积77.2 平方米的安置房，房产证上登记的权 利人为蒋某本人。1996 年，黄某与张某相识（张某小黄某近30 岁），并在外公开租房同 居。2000 2001年春节，黄某、蒋某将售房款中3 万元赠与养子。2001 年初，黄某因肝癌晚期住院治 疗，于2001 月18日立下书面遗嘱，将财产总额6 万元赠与张某，包括出售前述房 月22日，黄某病重去世。黄某患病时期，张某进行了悉心照料。后，黄某的遗嘱未得到执行， 张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至庐州市纳溪区人民法院。法院经审理认为：黄某的遗 赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依 照我国民法通则第7 条的规定，于2001 年10 月11 日做出一审判决，驳问原告诉讼请求。 一审宣判后，原告不服，向庐州市中级人民法院提起上诉。
二审法院做出了维持原判的决 5.2案例分析 该案件主要是婚姻法与继承法的博弈。作为一起遗赠遗嘱纠纷，通常是适用继承法的 16 但是，由于该纠纷发生在“发妻”和“第三者”之间，所以还必须涉及到婚姻法、婚姻法与继承 法的关系，这就造成了不同法规范竞相适用的情况。根据继承法，该遗赠符合法定要求， 所以应认定为有效；但是，如果依照现定的继承法支持原告，即“第三者”的诉求，那就违 背了婚姻法对合法婚姻家庭和婚姻中无过错方的保护原则，从而违背了公序良俗。针对该 案件，社会学士们争论的焦点在于法院能否跳过继承法而直接适用于“公序良俗”原则。由 于依据对该案的不同规范皆可适用，因此可能得出完全对立的结论，分别支持该案中对 立的利益和价值，这实际上就是需要法院在两种情况之间做出权衡与选择，即在维护法 定婚姻、保护合法婚姻家庭和尊重遗嘱遗赠、尊重个人的遗嘱自由中选择其一。 总结以上案例，同一案件所适用的规范不同，所得到的最终结果也会有所不同。公序 良俗作为指导民法具体规则的准则，对其的适用必须要恰到好处，要实现这样的目的， 我们可以先从民法规范的具体化着手，将公序良俗的规定进一步细化，缩小法律原则适 用的不确定性。
民法的基本原则是抽象的原则，其法律适用也是非常抽象的，我们只能大 致得出这样的结论：遵守民法基本原则的后果是有利的，违背民法基本原则是不利的。然 而，对于遵守或违背的法律后果如何，则不得而知。与其相反的，民法具体规范遵守与违 背所带来的法律后果，则是十分明确与具体的。比如该案例中，婚外情是违背公序良俗原 则的，但此违背所产生的不利后果则是无法判定的；附条件的赠与合同是民法所规定的， 如果违反会导致赠与合同无效，这样的不利后果却是相当明确的。 可见，民法的具体规范应该得到优先适用权，这符合法治的要求。在现代法治国家， 由于法律至上主义的支配，使得法律在抵制专横权利的影响方面有着绝对的权威和优势， 因此，出现了排除专横、特权的存在，甚至是排斥政府方面的自由裁量权的存在。由此， 即使在现代法治国家，自由裁量权的的适用也必须是一件谨慎的事，这不仅是法治的要 求，也是防止法官滥用自由裁量权所必需的。 17 总结 公序良俗原则无论是在大陆法系国家，还是在英美法系国家，都有着广泛的应用。作 为法律的基本原则，它反映了法律的基本立法精神，不仅在宏观上指导这立法与司法实 践，而且，在法律缺乏相关规定的时候，可以在微观上作为案件的具体裁判依据。
虽然我 国《民法通则》第7 条以“社会公共利益”等作为公序良俗之替代，但我们还是应当在立法中 进一步加以明确，以与司法实践相符，使人们更好的理解法律并遵守法律。 18 参考文献 胡长清.中国民法总论[M] 北京:中国政法大学出版社, 2007. 北京:中国政法大学出版社, 2008. 北京:中国政法大学出版社, 2000. 北京:法律出版社, 2001. 邓正来译.北京: 中国政法大学出版 北京:中国政法大学出版社, 2001. 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[A] 北京:法律出版 韶关学院学报,2008 [10]赵万一, 吴晓峰. 契约自由与公序良俗[ 现代法学,2003 [11]吴晓锋. 公序良俗的经济法分析——民法与经济法的契合[ 2004年第10 边疆经济与文化,2006 法制与经济(下旬) 法制博览(中旬刊) 2012年第11 谨向我的论文指导老师李中原副教授致以最诚挚的谢意！本文的写作得益于他的悉心指点，从论文的选题到体系的安排，从观点推敲到字句斟酌，无不凝聚着他的心血。再 次谨谢李老师的谆谆教诲！ 感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位 学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。
感谢我的同学和朋友，在我写论文的过程中给予我了很多你问素材，还在论文的撰 写和排版灯过程中提供热情的帮助。 另，由于我的学术水平有限，本论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评和 指正！ 21 苏州大学本科生毕业设计（论文）任务书 学院：法学院 22 设计（论文）题目：民法上的公序良俗 指导教师姓 2011111005设计（论文）类 2011级法学双学位 是否隶属科研项 1、设计（论文）的主要任务及目标主要任务： （1）检索“民法上的公序良俗”，查阅相关文献，收集资料并进行分析，纂写文献 综述。 （2）检索相关主题外文文献，选其一进行翻译。 （3）在以对相关资料的了解的基础上，结合自己的创新观点纂写论文大纲，并 征求导师意见。 （4）导师通过后论文大纲后，以其为基础纂写论文。 （5）论文完成后请导师给出修改意见，以此进行修改，直至最后定稿。 （6）参加论文答辩。 目标： （1）完成3000 字左右文献综述。 （2）完成3000 字以上外文文献翻译。 （3）完成10000 字左右毕业论文。 （4）通过毕业论文答辩。 23 2、设计（论文）的主要内容 所谓公序良俗，就是公共秩序与善良风俗的总称。
我国民事立法上并没有明确规 定公序良俗原则，在我国通常以《民法通则》第条“民事活动应当尊重社会公德，不得 损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”作为公序良俗原则的代表。但实际上，在社会 生活中，公序良俗已经得到了普遍的认同，在司法实践中也有了一定的应用。公序良 俗原则虽然得到了广泛的认同，各国的立法中基本上都规定了公序良俗原则或类似原 则，但是对于公序良俗的判断标准却还没有统一的意见。公序良俗原则在司法实践中 如何运用还有待进一步加以明确。本研究希望通过这些问题的整理对公序良俗原我国 的适用能起到一定的帮助借鉴作用。 3、设计（论文）的基本要求 （1）对公序良俗原则有基本的认识。 （2）了解国内外学者对公序良俗原则的相关看法。 （3）了解各国对公序良俗原则的适用以及公序良俗原则的判断标准。 （4）结合案例和司法实践论述公序良俗原则在我国的适用。 24 4、主要参考文献 [1]易军.民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心[J].法 商研究,2005,(06):97-104. [2]马志,兰漫.从公序良俗到诚实信用——关于现代民法规制方式的考察[J].西南民 族大学学报(人文社科版),2004,(08):246-250. [3]吴晓锋.公序良俗的经济法分析——民法与经济法的契合[J].西南民族大学学报 (人文社科版),2004,(10):117-122. [4]张琪,关保俊.论民法基本原则在司法审判中的应用——以“公序良俗原则”为例 [J].云南大学学报(法学版),2011,(04):100-103. [5]郭璇.论民法公序良俗原则[J].商业文化(上半月),2011,(09):25. [6]耿蓓.浅谈民法公序良俗原则[J].法制与经济(中旬),2012,(02):85. [7]耿蓓.浅谈民法公序良俗原则[J].法制与经济(下旬),2012,(02):50. [8]王天雁,王明革.公序良俗原****法地位及司法适用的初步探讨[J].湖北成人教育 学院学报,2006,(01):35-37. [9]胡玉强.公序良俗原则在我国民法中的确立[J].边疆经济与文化,2006,(04):70- 71. [10]罗满景,王晶晶.对民法上公序良俗原则的几点思考[J].法制与社会,2007, (01):33-34. [11]俞焦.论我国民法的公序良俗原则[J].法制与社会,2007,(02):59-60. [12]付晓雨.简论公序良俗原则在我国民法中的确立[J].法制与社会,2009,(20):195- 196. [13]陈洁,李明建.民法基本原则之“公序良俗原则”的思考[J].无锡职业技术学院学报, 2010,(02):84-86. [14]蔺瑞娟.浅议民法中的公序良俗原则[J].法制博览(中旬刊),2012,(11):243. 25 5、进度安排 设计（论文）各阶段任务 文献综述2012 年12 月－2013 外文文献翻译2013 毕业论文初稿2013 毕业论文定稿2013 毕业论文答辩2013 注：1、此表一式三份，学院、指导教师、学生各一份；2、类别是指毕业论文或毕业设计，类型指应用型、理论研究型和其他； 3、在指导老师的指导下由学生填写。
26 苏州大学本科生毕业设计（论文）中期进展情况检查表 学生姓名 年级2011 专业 法学双学 填表日期2013 设计（论文）题目 已完成的任务 文献综述 外文文献翻译 毕业论文初稿 是否符合任务书要 求进度 尚须完成 的任务 论文定稿 、论文答辩 能否按期完成任 存在的问题和解决 办法 论文的初稿尚未的到通过 在导师的意见的基础上，对论文初稿进行修改。 27 指导教师 意见 签名： 中期检查 专家组意 组长签名：教学院长 意见 签名： 检查日期： 民法上的公序良俗问题研究评述一、研究背景与目的 公序良俗作为现代民法的基本原则和渊源之一，从20 世纪90 年代初到现在，已经走过 了20 年的发展历程。而我国司法实践的客观实际需要和法学理论发展要求对公序良俗原 则的研究仍在不断提出新的要求，由分析可看出我国在此领域的研究还存在问题与不足， 对此做一个系统的总结，有利于对公序良俗原则的研究的进一步发展。 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是现代民法的基本原则之一 ，也是 28 现代民法的渊源之一。 作为一个概括性的条款，公序良俗体现了宪法所规定的基本人权，是实现宪法价值的重要理论，也为法律秩序的规范化提供了指导。
对公序良俗原则进 行研究，不仅能促进我国民法理论的发展，而且对于我国司法实践也有着重大的实际意 义。本文主要就各学者对于公序良俗原则相关研究做系统的总结，希望能推进公序良俗原 则相关研究的进一步发展。 二、公序良俗问题研究的发展与主题 （一）公序良俗问题的兴起与进展 有关本问题的研究，通过CNKI 篇名检索，目前可查阅的相关文献，最早的是中国社会科 学院法学研究所梁慧星发表在《中国社会科学院研究生学报》1993 期上的《市场经济与公序良俗原则》，至今CNKI 相关期刊文献逾百篇。具体数据统计可以参见（图1）： 法商研究,2005, (06) 97-104.29 是近年来我国学者就公序良俗原则研究的文献趋势统计图，从图1我们可以看出，由 于公序良俗原则在我国司法实践中的适用并不广泛，故相关研究并不多。从1993 2001年只零星发表相关论文7 篇。从2002 年开始此状况有所改善，该年度相关论文的发 表量有了首次提高，达到7 篇。近年来，相关文献数量保持在每年10 篇左右，可见对于 公序良俗原则的研究得到了一定的重视。另外，随着我国的法律体系的日渐完善，以及与 国外司法交流的增多，公序良俗原则的研究将会成为重要的时代命题。
对公序良俗原则的研究，学者们主要是从经济性分析、适用性分析、政治哲学分析以及综 合研究等方面来进行的，具体来说，数年来，学者们对公诉良俗原则的主题研究情况主 要分布如图2 所示： 30 1012 14 16 18 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 文献数 民法上的公序良俗原则研究主题分布在通过中国知网CNKI 数据库篇名检索获得的逾百篇相关文献中，再加上民法作为或含篇 名，可得到14 篇相关文献。经过整理分析，相关主题可以大致五个方面，如图2 于民法上的公序良俗问题综合研究7篇，占总数的50％；有关公序良俗原则的适用问题 篇，占总数的29％；有关公序良俗原则与诚实信用原则比较的一篇，占总数的7％；公序良俗的经济法分析的一篇，占总数的7％；以及从政治哲学方面看公序良俗原 则的一篇，占总数的7％。具体而言，进行分类后，可分为三个大类，如表1 所示： 31 50% 29% 7% 7% 7% 综合研究 适用问题研究 与诚实行用原则的比较 经济法分析 政治哲学 类别 文献数量 1、公序良俗原则的综合研究 民法上的公序良俗原则研究的文献分类（二）公序良俗原则的研究主题 在这些分类的文献研究中，学者们的研究主题主要是： 1．公序良俗原则的综合研究 有学者认为民法中的公序良俗原则和意思自治原则相冲突，另外公序良俗原则的滥 用容易发生问题。
也有学者认为序良俗原则的法哲学基础在于对相对理性主义的承认，它作为契约正义的体现，是对传统民法中的契约自由的修正和限制，这种限制并未削弱 契约自由，而是以维护契约自由为终极目标。 此外，对于公序良俗原则的具体化之方法，有学者指出可以用类型化方法和价值补充方法将其具体化。前者维系法律的确定性及 稳定性，后者维系法律的灵活性及自由裁量性，二者共同实践公序良俗原则的重要价值。 2．公序良俗原则在司法中的适用 西南民族大学学报(人文社科版) 2004,(08) 吴晓锋.公序良俗的经济法分析——民法与经济法的契合[ 西南民族大学学报(人文社科版) 2004,(10) 117-122. 32 有学者提出特别法优先适用于普通法是司法审判的一项基本原则。但当二者在现实审 判中发生冲突时，我们应该如何取舍，如何来衡量当事人利益和社会利益？有学者认为 民法是调整民事法律关系的基本法律。公序良俗原则作为民法的一项基本原则，集中凸显 了整个民法的立法精神，一切违背公序良俗原则的行为都是不正当的行为 。对公序良俗原则进行充分研究，对理解并深化民法的立法精神是非常有实益的。现当代，公序良俗 原则或其类似原则在世界各国的立法中都得到了肯定，我国也应当根据我国的国情，在 民法中确立公序良俗之原则。
3．公序良俗原则与其他具体主题的比较研究 有学者经研究认为：公诉良俗就是在私法上指导、控制私人自治，并监控法律行为的 效力的阀门，它规制法律行为必须在不违背公序良俗的情况下才能发生当事人预期的法 律效果。 然而，不确定概念的性质决定了它潜藏着以维护伦理道德之名而被滥用以致侵害私人自治的致命危险性，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀 而化为乌有。因此，法官在运用公序良俗条款否定法律行为的效力时，应当慎之又慎。 于法官适用公序良俗条款的作业契合了我国传统非科学的思维方式，且公序良俗条款体现了私法中的非理性因素，更有公序良俗的内涵与外延难以界定使得相关条款具有危险 除此之外法官无意或有意地以个人的道德观取代公序良俗，哪些道德才够资格称为公共道德难以确定，且即使按照多数决的民主程序，将公序良俗界定为由某一社会的 多数人所秉持的道德观念，但由于多数并不一定是可靠的，因此，多数人的道德观念也 并不必然就是正当的。 云南大学学报(法学版) 2011,(04) 商业文化(上半月) 2011,(09) 法制与经济(中旬) 2012,(02) 法制与经济(下旬) 2012,(02) 50.33 能阻碍社会的道德进步等问题使得公序良俗原则在实践中的危险性大大增加。
另有学者针 对公序良俗原则与诚实信用原则提出作为民法中的道德性和公义性条款，公序良俗原则 内涵上存在于诚实信用原则的交叉之处，在赋予法官的自由裁量权上又具有一定程度上 的功能重合。 但在其规制方式上，二者又是有着重大的差异的，从现代民法规制方式的宏观层面看，存在着一个从公序良俗原则向诚实信用原则转变的过程。 三、民法上的公序良俗研究存在的不足和局限 通过以上的分析和总结，可以看出在对民法上的公序良俗研究上我国学者提出了很 多的观点和意见，虽然作品还不是很多，但学者们提出的观点都还是比较全面的，但同 时，也能发现一些问题和不足。 （一）理论研究较晚，文献数量有限 随着我国经济文化的不断发展，和国际上的交往也越来越多，有关公序良俗原则的 适用问题不能忽视，但通过上述整理分析，可看出相关的研究和文献还是非常有限的。有 关该原则的研究真正的起步应该是2002 年，而文献的累积也不过百余篇。 （二）研究领域单一，研究范围尚待扩展 从上述文献的总结来看，关于当前我国对于民法上的公序良俗问题的研究比较集中 在综合研究，而像是针对与私法自治的维护这一类范围相对较小，较有针对性的研究还 湖北成人教育学院学报,2006, (01) 35-37.34 很少，这样一来，很容易出现泛泛而谈，不够深入，质量不高，解决问题有限的问题。
四、公序良俗原则研究的趋势 公序良俗是民法的基本原则之一，在指导民事主体行为和引导司法实践方面都具有 重要的作用，随着我国法律体系的日益发展，日渐成熟，公序良俗原则将得到更多的重 视与发展，将会呈现出如下趋势： 首先，随着司法实践的增多，对相关理论研究提出更多要求。随着我国司法的不断进 步和完善，在司法实践中将出现更多的案件，对公序良俗原则的适用提出更多的要求。 其次，研究领域不断扩展，理论水平不断提高。 随着我国对公序良俗原则适用的司法 实践的不断成熟，以及同国外司法的进一步合作交流互动，以及法学教育的不断发展。相 关领域的研究队伍将会日趋扩大，研究的范围将进一步扩展，理论水平进一步提高。理论 与实践也将结合的更为紧密，让我国在司法实践和理论水平上都有所发展。 五、结论 公序良俗原则是现代民法的基本原则之一，在我国的研究已经走过了20 年的历程， 关于公序良俗原则的研究已取得了一定的成就。但这并不表示关于这一原则的研究已达终
