论法教义学与价值判断（下）——以民法方法为重点的论文.doc论法教义学与价值判断(下) ——以民法方法为重点的论文关键词: 法教义学/ 价值判断/ 功利主义/ 法和经济学/ 先验伦理/康德哲学/ 侵权和违约的竞合/ 实际履行内容提要: 法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系,立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下,应当认为,当前的立法是各方价值观念的终妥协,是司法的基础。在适用法律中,强调法教义学有其独立的意义,严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。 abstract in recent years, the nature and effect of legal doctrine has been seriously understudied on course of the surging influence of “ laethod for treating the corpus of la, laics, moral justifications of la vergangenen ) [8] ,沦为故纸堆中的学问。
全面的法律史研究,应当能够为人们提供一个清晰的法律发展脉络,让当代的法律人对现行制度多一层了解。像了解人的家族史有助于了解人的性格和健康状况一样,成功的法律史研究并不是徒增成本,相反,它能帮助人们实现对现行制度的更简便的理解,尤其是有助于减少对制度内涵的诸多无端揣测。[9] 在运用法律史解释与发展现行制度时,也须持怀疑态度。核心原因在于历史学研究所面临的基本矛盾——在历史事实的选择以及各历史事实权重的确认上,研究者几乎不可避免地会带上主观判断。[10] 而如果加入了目的性判断,法律史与法哲学之间的界限便可能不再清晰。[11] 很多法律史研究都不得不在宏大和细节之间走钢丝。过于宏大,往往很难对具体问题提出合适解决的办法。如“近代民法与现代民法”[12] 等主题。和宏大的历史研究相比,对部门法研究更具指导意义的历史性分析是对某一项特定制度的演变的研究。有价值的这类研究通常建立在对法律发展过程中的主要载体——法院判决、成文法或其他资料之上,因此也更具可信度。但这类研究也需要同时面对另一类问题:具体制度演变的背后原因是什么?从而能够给出一个可信的解释,常常是非常难的。毕竟法律的发展有可以用理性解释的领域,但还有很多方面只能说是巧合而已。
总之,法律史的研究方法对部门法的发展来说,更多是补充性或者辅助性的工具, 有时其意义仅在于回避一些无法讨论的问题。 2 .法和经济分析与历史的神秘与模糊相比,法和经济分析第一次为价值判断的讨论提供了具体的尺度。传统民法上关于法律价值选择的思辨虽然都是在严格逻辑规则下的论证,也能充分反映论者的智慧,而且这些在抽象的“权利”或“自由”观念下推演出来的结论可以让人从经验、直觉甚至信仰上完全认同,但总是缺乏不可撼动的可信度。经济分析的研究在很大程度上弥补了这一缺陷。它一方面强调对问题直观的、有精确逻辑论证(甚至数学模型)的理论分析,另一方面也佐以经验研究对有关理论进行验证。理论的分析为经验分析提出问题,提供具体操作的框架,经验分析则为更周全的应然理论的建立
