试论中国的法制现代化试论中国的法制现代化摘要法制现代化是社会主义现代化的重要内容是从传统法制向现代法制转化的过程其目标在于实现现代法治中国法制现代化是一项艰巨的历史任务当前中国法制现代化面临着巨大的挑战和难得的机遇继续加强社会主义法制建设建设适应社会主义市场经济发展社会全面进步和全球化新形势的社会主义法制现代化促进社会全面发展本文在全面解读了现代化法制和法制现代化之后认识中国法制现代化呈现出独特的特征由被动接受到主动选择借鉴西方法快递客服问题件处理详细方法计算方法pdf计算方法pdf山木方法pdf华与华方法下载制现代化的先进经验到建立有中国特色的社会主义法律制度关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载法的现代化的启动形式是立法主导型法律制度变革在前法律观念更新在后思想领域斗争激烈等等中国的法制现代化虽然取得了一些成绩但是也存在着缺憾特别是深受苏联法制模式的不利影响所以在今后的法制建设过程中要接受教训吸取经验要走有中国特色的法治现代化道路主义建设事业意义重大本文探讨了在中国现阶段建设社会主义法治国家的策略在实践的层面提出了一些政策建议关键词法制现代化现代化现代法治AbstractLegalitymodernizationisthecontentofsocialisticmodernizationitisaprocessoftransformationfromconventionallegalsystemtomodernruleoflawRealizingthelegalitymodernizationofChinaisanarduoushistoricaltaskThelegalitymodernizationofChinaisconfrontedwiththetremendouschallengesaswellashard-wonopportunitiesStrengthentheconstructionoflegalitymodernizationcontinuouslyandestablishthemodernsocialisticlegalsysteminordertopromotethefulldevelopmentofthesocialisticnationitsfullinterpretationoftheconceptssuchasmodernizationlegalsystemandlegalitymodernizationChineselegalmodernizationhaveappearsdistinctivecharacterforexamplefromreceivepassivetoactivechooseuseforreferencewesternlegalmodernizationadvancedexperiencestobuildsocialismlawsystemofChinesecharacteristiclawmodernizationstart-upmodeislegislationdominantmodeAforelawsystemreformandlawidealupdatebehindidealfieldsstrugglesharplyetcwelearnthemodernizationoflawsystemacquiressomeachievementitstillhavelimitationsespeciallysufferunfavorableinfluencesoweshouldaccepttheselessonsandabsorbexperiencesinthefollowingperiodsofthelegalconstructionwemustgoourselvesrulebylawmodernizationroadsofChinesecharacteristicthedisquisitionmakesanexplorationintothestrategytobuildthesocialisticnationruledbylawandthenprovidessomepolicyadvicesatthelevelofpracticeKeywordsmodernizationoflegalsystemmodernizationmodernruleoflaw一法制现代化相关概论解析一法的现代化的概念现代化是指在科学技术革命的冲击下各个社会业已进行或正在进行的转变过程在英语关于好奇心的名言警句英语高中英语词汇下载高中英语词汇 下载英语衡水体下载英语衡水体在哪能下载中现代化即modernization的原意是tomakemodern即使之成为现代的现代即modern一词在西方有两层意思一层含义是指特定的时间即从大约公元1500年至今的历史时期这是源于modern一词的一个含义ofthepresentorrecenttimes即现代的近代的一层含义是源于modern一词的另一种词义newup-to-date及newfashioned即时新的时髦的指区别于中世纪的新时代的精神与特征Modern一词是欧洲文艺复兴时期人文主义者的著作中最先使用的当时这个词表达一个新的观念体系即与以神学权威为基础的中世纪相对立的新时代因此现代化一词就具有了新的含义现在关于现代化的涵义大体说来有四种第一种是指在近代资本主义兴起后形成的特定国际关系格局中经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进水平的历史过程第二种是指经济落后国家实现工业化的过程这种观点认为现代化实质就是工业化就是人类社会从传统的农业社会向现代工业社会转变的历史过程第三种观点将现代化界定为自科学革命以来人类社会急剧变动的过程的总称第四种观点强调现代化主要是一种心理态度价值观和生活方式的改变过程即现代化可以看作是代表我们这个历史时代的一种文明的形式法与现代化存在密切关系现代化发源于工业化从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革在经济上处于不发达或欠发达的国家都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施马克思说过工业较发达的国家向工业较不发达的国家所显示的只是后者未来的景象与之相伴随的是民主和法治成为主要的现代性因素而在有的著作中民主化法制化是与工业化都市化均富化福利化社会阶层流动化宗教世俗化教育普及化知识科学化信息传播化人口控制化等相并列的主要的现代性因素这不是偶然的工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化进而要求法律与之相适应但是工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象它需要一种与整个工业化相应的社会环境作为其发生的条件马克斯韦伯认为现代化就是合理化是一种全面的工具理性的发展过程归根到底产生资本主义的因素乃是合理的常设企业合理的核算合理的工艺和合理的法律但也并非仅此而已合理的精神一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素没有人文环境社会关系的现代化就没有物质生活方式的现代化法作为社会关系的调整与符号系统其自身的现代化一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志法与现代化的内在联系决定了法的现代化的地位与意义法的现代化是指与现代化的需要相适应的法的现代性的不断增加的过程需要强调说明的是法的现代化并不完全是为满足现代化的要求才成为一种迫切需要更重要的原因在于它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标不能将法治与现代化分割开来法治就是现代化的一部分二法制的内涵从广义上说法制泛指国家的法律与制度法律包括成文法与不成文法制度包括依法建立起来的政治经济文化等各方面的制度其中也包括法律制度从狭义上说法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化法律化包括法律制度与法律秩序或者只是指法律制度即法律制度的简称在我国一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系通常是指法律制度认为法制包括制定法律立法执行法律执法与遵守法律守法三个方面法制是静态与动态的有机统一从静态方面看法制是指法律制度的结构即规范制度和体系从动态方面看它是指法律的实现过程即法律调整过程及其后果法律秩序法制是实证与价值的有机统一从实证角度上看法制是规范和秩序体系然而研究法制的概念仅仅从实证角度来单纯分析定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析规范和秩序是不够的还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发进一步把握它的价值内涵探讨权利概念与法制之间的内在联系问题因此法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态法制还是法律实践与法律文化的有机统一作为一种社会现象的法制在本质上是实践的法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动是主观见之于客观的活动它不仅包括创制法律的活动以满足一定的社会需要而且包括法律的适用以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为因此法律实践实际上是法律在社会生活中的运行但是法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的尤其要受到该社会法律文化的制约和影响这是因为法律文化是一个国家法制的内在逻辑它表现在受历史传统制约的包括人们的风俗习惯行为规范以及各种意识形态在内的复合体法和法律的态度价值信念心理感情习惯等等都直接或间接有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展趋势因此确证法制的文化底蕴对于把握法制的内在生命精神是不可或缺的三法制现代化概念法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性又要体现法制现代化自身的特殊规律性1法制现代化的涵义法制现代化是一个发展的系统的比较的概念又是一个多层面的包容性概念从不同的方面来看主要有以下涵义1是法制形式现代化与法制价值现代化的统一从法制体系的构成情况来看无论法律现象是如何的纷繁复杂但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面其一是法律的形式方面其二是法律的价值方面既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变那么法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型是法制形式现代化和法制价值现代化的统一法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来成为一种独立的社会上层建筑体系其次从法制体系的内部结构来看法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化体系的架构趋于科学合理组成成份更加丰富完善比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破反映现代社会政治经济文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持规定关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定公务员考核规定下载了形式现代化的发展方向和目标模式有力地推动和支持了法制体系的形式转换法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化2是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分就上层建筑体系来讲法制体系的确立依赖于上层建筑中政治道德哲学宗教等体系的发展和支持不仅如此整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持没有社会生产力的现代化整个上层建筑的现代化就失去了基础从而也就没有法制的现代化而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提作为社会现代化整体的一个主要层面法制现代化因此具有了其相对的独立性同样法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化3是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系它包含了实体法律规范体系程序法律规范体系法律价值法律概念法律文化与思想方式等社会法律生活的全部因此从相对独立的法制体系发展变化的层次上看法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一4是传统法制与现代化法制之间的对立和统一法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程通过革命实现传统法制向现代法制的转型法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破超越或者说是一种历史的否定但值得注意的是这种否定并非是一种简单的全盘的决然的否定伯尔曼提醒我们注意第一从11世纪后期和12世纪起除了革命变革的某些时期西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久每一代都在前代的基础上有意识地进行建设第二这种持续发展的自觉过程被认为或曾经被认为不仅仅是一个变化过程而且也是一个有机发展的过程亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位他说这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情问题不是去消灭它们而是借助它们来实现社会动员和整合从而导致现代化可见这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义法制现代化的内容现代化的途径现代化的背景现代化的冲突无一不折射出社会政治经济文化的特征同时法制现代化又要在其规制下调整发展从而实现社会改革发展的和谐2法制现代化的主要特征法制现代化内容广阔含义丰富主要特征有1法制现代化是一场深刻的革命法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程这种历史性的跃进导致整个法律文明价值体系的巨大创新而且法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命伯尔曼说革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件而且也指体制得以确立所需要的整个时期法制现代化之所以是一场深刻的法律革命主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面它不仅要摆脱人对人的依赖关系而且要积极创造条件摆脱物的依赖性使社会生活表现为自由结合自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力建立起尊重人的价值维护人的尊严确保人的个性的价值机制因而社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障在法制现代化的变革过程中传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的在中国与以往法制现代化的进程不同社会主义现代化体现了社会主义社会的经济政治和社会关系的本质特征反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律蕴涵着社会主义法制的价值基础这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义2法制现代化是历史性转化法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程是人治型的价值向法治型的价值的变革过程从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度换言之法制现代化与法治是内在地结合在一起的应当把人治的衰微法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素形成为逻辑概念上连贯一致的理想类型分析这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化3法制现代化的核心是人的现代化法制现代化是一个包涵了人类法律思想行为及其实践各领域的多方面进程其核心是人的现代化我们知道法制现代化既包括法律制度的现代化又包括法律观念的现代化而这两个层面都离不开人的现代化从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看实现法律制度的现代化就是要提高法律调整的效率科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制而实现法律调整的主体是人没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体法制现代化就不可能实现再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看一个国家的法制现代化程度在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达不可能设想一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任轻视法律竟会实现法制现代化然而法制观念现代化的基本价值取向就是要培养公民信任法律尊重法律的思想意识确立法律至上的现代法治观念这是人的现代化的主题和应有之义一个先进的现代化法律制度要获得成功取得预期的社会效果就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质即人的价值观念行为模式思维方式情感意志和人格特征的现代化4法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程人类社会的法律文化是多彩多姿的不同民族或国度的法律文化在不同条件的作用下总是循着特定的路程发展演化诚然随着社会经济文化的发展交往的日益频繁历史上存在的国家民族以及地域间的堡垒会越来越打开从而使法律发展的历史个性逐渐减弱但是在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内又不可能是处于互不相关绝对排斥的状态而必定会构成一个总体因此法制现代化运动的多样性是统一性的基础离开了法制现代化历史运动的统一性其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量从而成为捉摸不定的虚幻之物但在另一方面法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图建设社会主义法制现代化也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响3中国法制现代化的主要特征目前中国法制现代化的主要呈现以下特征1发展方式上的政府主导性当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙面对发达国家的经济压力和政治影响以及国内人民对于富裕的强烈渴望为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程实现中国法制的成功转型必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性2目标的阶段性中国相对落后的经济和薄弱的民主政治以及国际形势的压力和挑战决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性其目标的实现也必然带有阶段性这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系在充分保障政治稳定和经济发展的基础上稳步有序自上而下地推进公民政治权利的实现3价值取向的双重性中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的它集中体现为对公平与效率关系的合理解决党的十一届三中全会以来我们逐步确立了效率优先兼顾公平的价值取向在以发展经济为核心的当代中国公正是社会和政治稳定的重要保障但发展会在更高的基础上实现社会的公正可见效率优先兼顾公平是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向4过程的非协调性中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式其现实目标主要是为改革和发展保驾护航因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点如在立法上表现为立法速度快数量多但立法质量低可操作性差在执法和司法上存在大量有法不依和执法不严的现象在法治观念上表现为含义不明晰导致不同层次的公民对此产生不同理解二中国法制现代化进程中存在的问题中国实现法制现代化的过程是法治自由民主平等权利多元独立分权自律个体开放公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程其核心是由人治转向法治依法治国以法治作为标志实现法律形式合理与价值合理的有机统一然而中国没有法治的传统中国特殊的传统法律文化社会政治经济体制旧法律观念轻视程序法以及法律效益低下法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合给中国法制现代化造成了极大的困难主要表现在以下方面1中国传统法律文化旧的法律观念影响中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统传统中国社会经济的一个显著特色就是亚细亚生产方式的存在亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是一方面是权利观念的极端贫乏另一方面是狂热的皇权崇拜也因此在中国的漫长历史进程中反映商品经济法权要求的规范体系特别是民法无法成为一个相对独立的法律部门而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达于是民刑不分重刑轻民也就成为传统法律逻辑的历史必然并且影响着今天中国传统法律文化的核心内容两项一是权力本位二是义务本位权力本位实质是人治主义的体现它主张权力大于法律法律服从于权力在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中法律被置于次要的地位当权力与法律出现冲突时最终的胜利者总是绝对的专制权力正因这种权力本位的传统法律文化深深地影响着现代人人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识从而对法律缺乏信心更不会自觉地寻找法律的保护当事人的合法权益受无端侵害时也总是采用和为贵忍为高的方式处理宁可委曲求全也不愿走向法庭这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍传统中国是自然经济的一统天下与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标正是这一法律调整构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系受自然经济所制约的法律调整体系把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段在这里个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份来自对某种职责和义务的充分履行来自主体对伦理纲常名教的认同因此在中国传统法律文化中个人权利意识是极其淡薄的个人也不存西方式的绝对的权利只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的个人权利缺乏应有的独立性反之对于主体来说义务则是首要的神圣的绝对的它是一种无声的命令制约着人们的思想和行为在义务本位的环境下德主刑辅以德去刑以刑为主重刑轻民权利被权力吸收和消融也成为必然人们的人格不独立身份不平等行为不自由国家具有主宰的地位权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨国家和政府颠倒了权利是权力的基础这一内在逻辑前提从而引起权力肆意侵犯权利使社会丧失普遍的正义和基本公正强化权利分配的不平等性这样的国度即不存在人民主权的概念也不存在法不禁止便自由的含义私法一直没有取得应有的地位社会强调以国家公共权力为中心对民商法上的私权利持极度轻视的态度各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来公民唯有无条件服从之义务有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念
潜移默化地渗透在社会生活的各个领域长期侵蚀人们的思想阻碍着中国法制现代化的进程2旧的经济政治因素的影响建国以来实行高度集中统一的计划经济制度逐步建立了大体上与之相适应的一套法制各种法律规范均保护计划经济对破坏违反计划经济的行为进行制裁在计划经济模式下对生产流通等严格规范对所有权使用权一体化的关系严格控制使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物从50年代起就盛行一个格言或指令计划就是法律把计划置于法律等同地位并起代理顶替法律的作用实际上是要计划不要法律因而长期风靡着法律虚无主义弊端为一是把计划奉为法律用国家强制力保障实施完不成计划追究法律责任这样计划至上神圣不可侵犯无论它正确与否都无条件尊崇二是计划是可以及时调整改变的在时间上程序上内容上都取决于主管领导人的决定往往充满主观随意性因此长期以来在经济领域内以人代法以言代法以权曲法以权代法的局面堂而皇之计划经济被称为人治经济这种经济体制反映在政治权力系统中便产生了权力过于集中行使权力没有严格科学的程序行使权力者内部没有形成自我约束的机制缺乏有效的监督控制机制政企不分企业附属于政府因而政府对经济的管理往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威权力实现这种经济政治体制反映在法律上就出现了法律制度带有明显的命令性很少反映私人间的合意和选择自由同时行政权随着行政主体自身的功能任意地加以扩大扩张却未能得到有效的约束监督政府集权力与权利于一身享有物质资源的垄断权劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权这种权力至上法律虚无有权便有一切的实际使人不能相信法律只能相信权力大于法上述经济政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现目前处于新旧体制的转变交替期各种经济主体政治主体的关系尚未完全理顺监督制约机制尚未真正形成由于社会历史的复杂原因各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤从而影响法制现代化的进程3法制现代化的认识偏差1法治功能认识不足法治优于人治这已成定论尤其是中国的现代化建设更需要法治但不能将法治功能绝对化把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题更不能认为法治只是确定几个基本原则创设众多的法律当权威者提出以法治国时相继就出现了以法治省以法治市以法治乡乃至以法治家以法治病在这种以法治万物的渲染下许多场合许多领域都大谈法治万能似乎像经济混乱社会秩序不良精神文明建设不够文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解总之将所有难题的解决寄望于法治这种认识对法制建设是有害的实际上法治仍需人的作用法律的滞后保守性僵化性以及限制功能容易被强化的特性是法治社会要特别注意的因此必须全面认识把握法治精神法治不仅包括法律至上国家机关和政党都要受法律和正义的约束不允许有任何超越法律的行为主体个人自由权利受法律的保障等而且还包括分权与制衡另外还应有强大有力的司法机关与队伍这支队伍应具备较高的法学素质2个人本位与社会本位关系认识不足个人本位论者认为社会的逻辑起点和价值起点是个人法律的设立在于对个体权利的保护反映在民商法领域便是以权利为中心构筑权利和保障体系社会本位论者认为社会的逻辑起点和价值起点是社会集体而不是个人个人只有处于社会集体之中才有其自身价值因此法律应该促使个人在行使权利之际承担增进社会福利巩固国家安全和维护公共秩序的义务个人本位与社会本位不应是对立的那种认为两者不可兼容或以个人本位作为法制基础或以社会本位为法制基础的观点都是片面的过分强调个人本位的结果是使市场秩序社会秩序出现混乱过分强调社会木位传统的官本位文化就会改头换面地横行于世因此如何使个人本位和社会本位有机结合起来是中国法制现代化的难题之一3私法与公法优先认识偏差公法私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果也必然加快或阻碍其进程自从市场经济体制目标确定以来法学界显现出对私法文化的格外钟情私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化而把公法文化归诸于义务文化因而认为权利本位就是要优先发展私法私法优位改革开放前是权力义务本位安全秩序法制价值优先与之相联系法律体系中是公法作为核心改革开放以来是以权利本位的逐步确立公平效益法制价值优先与之相联系法律体系中是私法或民商法为核心公私法分离私法优先这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用因为公法不等于义务本位私法不等于权利本位市场经济的法文化不仅需要私法同样需要公法在一定意义上讲公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位没有公法所保障的安全秩序价值一个混乱的社会令人恐慌的社会治安环境私权实现也困难没有公法上的限权私法上的权利便不可能有保障私法只会变得徒有虚名新旧体制变革进程中在注重私法领域放权利的同时要充分注意公法领域中的限权使政治与经济进程协调否则就会出现依赖行政权力分割的非契约的诸侯经济宪法对公民权利的赋予行政法诉讼法刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件现代公法的管理法所设定众多的义务不仅是国家政府对社会主体施加影响进行管理的根本规范也是政府自身依法办事的制约规则公法上对义务的设定具有明显的适合于全社会的价值倘若没有公法上的义务政府行为就会混乱社会秩序就会失控进而私法的价值也不可能很好地发挥4法律效益低下法律权威未被社会认同和信赖近几年来随着经济的发展尤其是在依法治国建设社会主义法制国家的战略目标指引下法制现代化的要求日益强烈国家加大立法的步伐司法执法机关也作出了自己的努力然而法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求始终没能有机地结合法律的权威性未能得到社会成员的高度认同社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感当事人不打官司不愿打官司和不敢打官司以及打胜了官司也无效率诉讼价值无法实现的事实也正是我国法律效益低下法律权威被怀疑的例证法律效益状况反映了法律的权威性程度它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值法律高效化是法治社会的必然表现而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位法律的权威性未能得到社会成员的高度认同社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感因而也就不能自觉选择法律来规范自己保护自己法律效益的低下进一步确证了我国法制现代化实现依法治国的艰巨性我国目前的司法体制存在着弊端难以满足社会成员和组织的法律期望值我国的公安制度检察制度审判制度律师制度尚未完善法院的独立审判权难以行使对那些有法不依执法不严贪污受贿徇私枉法吃卡拿要以言代法办关系案人情案的现象缺乏制约查处的手段和力度我国司法实践中诉讼缺乏公正性打官司就是打关系成为人们对诉讼的一种理解诉讼成了关系和金钱的较量同样的案子在不同的地方不同的法院会有不同的审理结果因此当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖这些现象均说明法律公正性权威性和统一性的缺乏法律效率的低下同时体现在打赢了官司也难以执行胜诉判决书成了法律白条当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践法律效率的低下还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心此外包括立法司法执法在内的重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率公正和权威5法律移植与本土化发展未能融为一体我国的法制建设法学教育在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下出现了全新的形势我们逐渐打破了闭关自守的局面深入借鉴属于人类共同财富的法理规则在立法司法制度方面都取得了可喜的进步例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式律师确定了社会执业者的地位法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识这就不同于过去认为法律只从属于政治进而认定法律不存在任何技术性并片面地强调司法的群众路线从而盲目批判旧的法律知识的观点也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结是基本政策的理论化随着改革开放的不断深化我国的法制建设也正在与世界接轨以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制而实践证明社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的完善的先进的法律制度今天俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革不管其价值取向如何发展作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国总是值得我们关注研究和比较借鉴的因此具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响清除对我国法制建设产生的消极作用对于我们找出差距与发展方向改善法律环境是不无裨益的纵观人类历史上法制的发展我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身而最终决定于社会经济体制变动的现实当中国法制面临走向世界走向现代化时法制的发展己不再局限于自我完善的运动必然要放眼世界注意与国际惯例接轨注意与世界发展同步这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实中国的法制之路开放引进他国的经验比整理国故更为重要也更为必要这无论从现实而言还是从成本计都是如此我国实行对外开放政策与各国经济贸易关系科学技术和文化的合作与交往不断增长大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式中国经济已较好地更多地融入世界经济体系中透析近年来我国法律的改革可以看到我国在民商法经济法以及劳动法环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验当然我国目前借鉴和移植国外或特定地区的法律是我国选择接受的决不是外力强加的其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展我国在借鉴和移植国外或特定地区的法律时应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件以保证移植成效法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程法制现代化是一个化的过程其重要性在于在这一过程中我们面对现实的客观情况不能过于急躁也不能用太长的时间来完成现代化因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化现代化的速度是无法主观臆定的我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起同时我国的社会发展水平也不均衡同时存在着前工业社会传统社会工业社会现代社会同时又有后工业社会后现代社会的因素不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解这样通过对法治社会依法治国法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果从1840年开始至今中国都在走着现代化的过程只是在不同时期有着不同的特殊性要解决不同的任务这是社会自身扬弃自身的过程是质量变的高度统一的过程某物由于它自己的质第一是有限的第二是变化的因此有限性与变化性即属于某物的存在法制现代化本身也是一个辨证的过程在这一过程中法律本身就是扬弃自身的过程法律包涵有人的认识人的权威性和正义感也就是权威自身证明正义的过程它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能法律的这种权威标准成为一种标志在法制现代化进程中法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素同时社会又具有自身的发展规律一个具有法治思想的人极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样可见社会的自身机制需要法律的引导而法律更需要不断地变迁多种合力促进了社会主义市场经济的发展这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可进而能有效运作的便利性途径是获得合法性即人们下意识的认同的一条有效的途径三中国法制现代化进程中问题的成因分析改革开放以来我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的经过对实证资料的分析和研究笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的国家相对于社会而言过于强大而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多从法治产生和发展的历程来看现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限这种法治本身即具有逻辑性和自恰性在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在具体主要在于文化的专制经济的计划性社会的乡土性等三个方面1文化专制起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体儒家的礼与法家的法刑相结合历经数千年的融合积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化翻开历史我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过法治如战国时期法家主张法治以此来反对儒家的德治礼治但这种封建专制下的法治与现代法治不可同日而语梁治平先生曾一针见血地指出法家所谓的法治只在刑赏二字而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过在中国古代社会中皇权至上是最高行为准则法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已另外泛道德主义盛行孔子认为在法律和道德的关系方面法律的功用远远小于道德的作用伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力正如勒内所言中国人民一般是在不用法的情况下生活的他们对法律有些什么规定不感兴趣也不愿站到法官面前去他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则同时也产生了惧法无讼厌讼的思想观念传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度而且形成了千百年来民众的法律意识甚至影响到人们的心理构成尽管鸦片战争以来随着西方法律文化的渗透传统封建的法律文化与西方资本主义文化马克思主义法律文化不断冲突碰撞与融合给社会生活带来了巨大的变化但是植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点所具备的独特体系以及因此而形成的一种传统的惰性并未由此而消失那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用影响了中国法制现代化的发展进程2计划性经济商品经济是民主法治产生的经济基础因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素它是产生民主法治的最适合土壤而1949年建国后国家一开始就实行计划经济建立了一整套高度集中的政治经济管理体制经济主体之间由一定的隶属关系来维系所有的经济活动都通过行政体系运用行政手段管理和实施经济运行自身应当遵循的价值规律竞争规律得不到应有的尊重在这种体制中政府手中掌握着强大的行政权力而且其权力没有任何限制可以干预到国家社会经济生活的各个领域传统计划经济制度无疑是一种人治社会计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化挫伤了生产者的积极性致使企业长期缺乏活力劳动潜力不能正常地发挥出来经济运行过程严重地缺乏动力束缚了生产力的发展1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制逐渐建立起市场经济体制经过二十多年的发展中国经济取得了世界瞩目的成就但自到今天我国的市场经济体制仍不完善纵观现代法治产生的发展历史我们可以看到法治与市场经济休戚相关现代法治是市场经济的产物市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提正如我国还处于社会主义初级阶段一样我国还处于市场经济的初级阶段经济发展水平远远落后于西方发达国家在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨必然会造成某种程度上的脱节这不仅给我国的法治建设贴上先天不足的标记而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果另外虽然经济基础决定上层建筑但政体的架构具有惯性与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型改革开放过程中我国政府职能虽有很大转变但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要同时由于社会历史的复杂原因各种关系并未完全理顺有效的监督制约机制尚未真正形成从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐3乡土性正如韦伯所言中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力而是取决于朝廷的管理职能中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的乡土社会乡土社会这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书他从中国的基层社会出发将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为礼俗社会乡土本色对那个时代乡土社会的面貌他描述道乡土的农民离不开自己的土地生活是生于斯死于斯的富于地方性终老是乡是不流动而发生的土气每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩这个社会是礼治的社会奉行的是无讼六十年后的今天中国13亿人口中有9亿是农村人口农村国土占中国国土的90左右城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固可见乡土社会依然存在正是由于乡土社会的存在在国家法调整社会关系的同时民间法也同样发挥着调控和规范的功能尤其是在一些较为落后保守的乡村地区民间法对社会的影响调控甚至超出了国家法著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中秋菊的困惑正体现了这一点历经半个多世纪的发展乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制面对着现代化的冲击逐渐失去礼治的基础我国的法治正是在这种基础上构建起来的随着市场经济的发展以契约形式为依据的社会关系正在形成法律的地位上升传统的礼俗和习惯地位下降市民社会在逐渐成长起来但当法治慢慢填补礼治退让留下的空白之时却遇到了难以想象的障碍现今中国的社会结构与传统社会结构相比在历经多次改造后虽然发生了很大的变化但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变习俗宗法制度人情亲情关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失仍具有较强的生命力并且制约足碍着中国法制现代化前进的步伐四发展中国法制现代化的对策法制现代化是人类法制进步的重要进程是人类法律文明的成长与跃进过程这种历史性的跃进导致整个法律文明价值体系的巨大创新法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程为此社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化1加快法律移植的步伐伴随着世界经济一体化的浪潮各国在进行政治经济文化的相互交流与合作中法制变革呈现出一种国际化趋势美国学者弗里德曼对此有过描述非洲和亚洲的热情建国者在许多方面是反对西方的却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度从世界文明的共通性来看法律制度作为人类文明的形式之一其相互交流融合与移植不仅是完全可能的而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之对于中国法制现代化而言走法律国际化之路既是适应全球化的需要也是中国法制变革的需要埃尔曼曾指出法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候这种移花接木就可以取得完全或部分的成功布鲁斯坎格尔也指出当一个国家处于政治经济发展的关键关口移植某些先进的制度可以成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂我们认为在中国法制现代化进程中我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会移植其他国家已经形成的并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制移植那些带有规律性规则性操作性的法律及法律技巧有利于加快中国现代法制的建构进程但我们应当看到的是法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄在法制变革过程中如何调整好法律的国际化与本土化的关系找到两者相互交融的切合点并实现两者的有机统一乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题就目前我国而言我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度同时我们也应当看到世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史积累了相当丰富而成熟的法制经验形成了相当有效的法律运作机制这些法制经验知识与思想乃是人类文明的结晶是人类的共同财富我们必须在本土化的基础上走国际化道路将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用而且也有助于加快中国社会现代化的步伐2培育适应现代化要求的法律观念和认识中国法制现代化是救亡图存拯救民族危机的产物没有足够的近代思想启蒙教育因此封建帝制的皇权至上宗法特权观念专制观念权力至上义务本位等与法制现代化相左的思想产物根深蒂固眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的是通过现代法制的建立来培育市场经济而不是市场经济已经确立进而要求现代法制来保护它特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感因此当务之急要通过多种手段使人们树立新的法律观念思想意识重塑现代法精神为法制现代化提供精神先导树立新的法律观念及现代法精神至少包含以下内容从人治经济到法治经济树立法治经济的观念树立社会主义权力制衡观念依法治国观念从权力至上到法律至上树立法律至上观念从义务本位到权利本位树立权利本位彻底肯定权利观念从身份到契约树立自由平等和契约的观念从官本位到民本位树立民本位观念重视法的公正效率和规律性树立法律效益观念从否认私法到公法私法并存树立私法基础公法优位的观念从偏重实体法到重视程序法树立实体法程序法并存救济先于权利的观念从畏法避法逃
