共同谋害行为与共同危险行为同属于共同侵权行为。因为共同危险行为在理论研究上较为缺乏、司法实践中较为混乱,人们容易将其与共同谋害行为相混淆。对共同谋害行为和共同危险行为作深入研究,将其作明晰的分辨,对于澄清理论误会,引导司法实践,甚至对于民法典制订过程中关于该问题的立法建立,都具重要意义。共同侵权行为共同谋害行为共同危险行为学界通常将共同侵权行为分为共同谋害行为、共同危险行为和无意思联络的数人侵权行为。共同谋害行为又称狭义的共同侵权行为,是指数人基于共同的故意或过错,侵犯他人人身权力或财产权力致人损害的行为。共同危险行为,是指“数人不法共同侵犯别人之权不知孰为谋害人者,其关与侵权行为之人,视同共同侵权行为人”。无论是台湾法系国家还是英美法系国家,在其侵权行为法中通常都有关于共同谋害行为与共同危险行为之规定。台湾法系国家通常将共同谋害行为与共同危险行为规定于一个关于共同侵权行为的条文中。在英美法系,也将共同谋害行为与共同危险行为作为共同侵权行为的两种类型,以判例的形式得以最初确立,并逐步发展成为制订法。“目前,共同侵权人的责任大量的是由制订法调整。”我国《民法通则》第133条规定:“二人以上共同侵权导致别人损害的,应该承当连带责任。
”但是,对各种共同侵权行为未作分辨。2003年12月4日通过的《最高人民法庭关于审理人身损害赔付案件适用法律若干问题的解释》第4条第一次在刑事侵权法中确立了共同危险行为法律制度:“二人以上共同施行殃及他人人身安全的行为并导致损害后果,不能确定实际侵犯行为人的,应该根据刑法通则第一百三十条规定承当连带责任。共同危险行为59法学峰会为将共同侵权行为与共同谋害行为进行分辨,文中所称共同侵权行为皆指广义之共同侵权行为,狭义的共同侵权行为皆以共同谋害行为抒发。中国政法学院出版社2000年版,克雷斯蒂安冯巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),张新宝译,法律出版社2001年版,400-401、407页。人就能证明损害后果不是由其行为导致的,不承当赔付责任。”这样,司法解释补充了立法上的疏失,使我国共同侵权行为法律制度在较大程度上得以建立。共同谋害行为与共同危险行为是比较容易混淆的,在司法实践中,法庭也常常混淆将共同谋害行为与共同危险行为。因而,充分吸收刑事侵权法的理论研究成果和司法实践经验,深入研究共同谋害行为与共同危险行为之分辨,对于澄清理论误会,引导司法实践,甚至对于民法典制订过程中关于该问题的立法建立,是十分有意义的。
一、在主观方面上,共同谋害行为人具共同过失,共同危险行为人具相同过错(一)共同谋害行为人具共同过失在主观方面,共同谋害行为人的共同过失表现在两个方面。第一,数个行为人在主观上具有共同过失,即具有共同致人损害的故意或过错。这是共同谋害行为的本质。共同谋害行为人可以因共同故意致人损害,也可以因共同过错致人损害。第二,共同行为人之间必须有意思联络始能构成共同谋害行为。也唯有意思联络,方使各行为人之过失成为共同过失,使其行为统一为一个共同的欺侮行为,使各行为人成为共同谋害人,使损害具有共同性和不可分割性。如无意思联络,则各行为人的行为难以统一上去,分别为独立的侵权行为。共同谋害行为中的“共同”翻译于《德国民法典》第823条中的法文“Gremeinschaftlich”,该条所称的“共同”系指主观的共同,即有共同的意思联络。日本的立法例为英国、奥地利、日本等台湾法系国家所采纳。按照美国明治四六年22日大审院的判例,共同谋害行为中的“共同”系指“必要的共谋”。英美法系一向采主观共同过失说,即觉得必须以谋害人之间的意思联络为构成要件。日本知名侵权法学者约翰萨尔曼德在总结日本侵权法时强调:“数人若没有共同施行不法行为,但导致共同的损害结果,应对此结果在法律上和事实上负责。
”然而,她们只应“分别对同一损害负责,而不是共同对同一损害结果负责。”(二)共同危险行为人具相同过错在主观方面,共同危险行为与共同谋害行为不同。第一,在共同危险行为中,各行为人不论对其行为或行为所致之损害结果均无故意,仅有过错。即各行为人施行具危险性之行为时,应注意防止致人损害,但或因疏漏大意,或因过分自信,使得违背该注意义务。假如其中有1人或数人对其行为所致之损害结果具主观上之故意,则不构成共同危险行为,而由该故意者独立构成个人侵权行为或由数个故意者共同构成共同谋害行为。第二,在共同危险行为中,各行为人不论对其行为或行为所致之损害结果,均无意思联络,因此无共同之过错,仅具相同之过错。通说觉得,共同危险行为人在主观上具无意思联络之共同过错。笔者觉得,在共同危险行为中,该数人在行为时或有意思联络,或无意思联络,但对损害结果之发必无意思联络。诸如,在“酒瓶砸人案”60华北政法大学学报日本三民书局1986年版,50页。王利明主编:《民法侵权行为法》,中国人民学院出版社1993年版,365页;及杨立新:《共同危险行为及其赔付责任》,载王利明主编:《中国刑法案例与学理研究》,法律出版社2003年版,100页。
1992年22日,南京市3个孩子曹某、傅某甲、吴某在15楼见到放置的酒壶,之后同时往楼下扔酒壶嬉戏,她们各扔酒壶一只,其中一只击中马某致其死亡。因为未能查清是谁扔的酒壶击中马某,法庭遂判令3个被告的监护人赔付上诉的损失。行为时有意思联络(事先约定叫“一、二、三”,之后同时往楼下扔酒壶嬉戏),但对损害结果之发生并无意思联络(均不希望该损害结果之发生)。又譬如,知名的“辛德尔诉阿伯特化鞋厂”案,当时生产该药的11家化鞋厂对辛德尔损害结果之发生有相同之过错(均可能导致其患胰腺癌),但它们在进行危险行为时(生产该药)并无意思联络,对损害结果之发生也无意思联络。由上可见,关于共同危险行为之行为人有无意思联络,应分辨“行为时有无意思联络”和“对损害结果之发生有无意思联络”。正如前述,共同危险行为之数人对其行为所致之损害结果均无意思联络,既然无意思联络,何来“共同”之过错?仅“相同”之过错而已———违反注意义务之过错存在于每位共同危险行为人之思想中,同时,行为人之相同过错是相对于危险的产生而言的,即所有行为人之行为均足以产生致人损害之危险。倘若行为人对其行为所致之损害结果有意思联络,则构成共同谋害行为;如无相同过错,则根本就不构成共同危险行为,而由有致人损害之过错的行为人只身承当侵权责任。
二、在客观方面上,共同谋害行为人具谋害行为共同性,共同危险行为人具危险行为相同性(一)共同谋害行为人具谋害行为共同性在共同谋害行为的客观方面,数人的欺侮行为具共同性。即数个行为人的行为相互联构成一个统一的致人损害的缘由,数人的行为是统一的、不可分割的致人损害行为。第共同过失是数人的行为连缔结为一个不可分割的共同的侵权行为之整体的基础。第二,共同致害行为既可以是共同的作为,也可以是共同的不作为。第三,在数个行为人中,可能事先具有明晰的分工,也可能事先并没有分工,数个行为人的行为在客观外型上也可以因分工而各不相同,但数个行为人的行为都是统一的、不可分割的致人损害的行为,每位行为人都确知其行为的指向———都指向被害人。假如数个行为人的行为可以互相独立、分割存在,则不属于共同谋害行为,而属数个独立的个人侵权行为。(二)共同危险行为人具危险行为相同性在共同危险行为中,数人在客观上仅具危险行为的相同性,皆具有致人损害之危险,且该致人损害之危险是相同的。第一,共同危险行为作为共同侵权行为而存在,并非因为数人具有共同之过失而使其行为连缔结为一个不可分割的共同的侵权行为,而是因为数人的行为具有相同之危险性,却不知何人的行为是真正的致害原因。
这些相同的危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判定。一方面,数人施行的行为皆具有侵犯他人人身和财产之可能。假如行为皆不具危险性,则不构成共同危险行为。“例如数人于公路为击球,一人以球伤行人,意以枪射野兽,一人之弹射伤在后追逐之人。但两人同宿一室,其中一人因火灾酿成起火,虽不能证明其中为谁,然不能视同共同侵权行为人,不能谓其已关与危险行为61方益权:共同谋害行为与共同危险行为之分辨通说以“共同危险性”表述。参见王利明主编:《民法侵权行为法》,中国人民学院出版社1993年版,361页;杨立新:《共同危险行为及其赔付责任》,载王利明主编:《中国刑法案例与学理研究》,法律出版社2003年版,97页等。但笔者觉得,“共同”体现的是统一性和一体性,指出数人行为以一个不可分割的共同致害行为出现,而共同危险行为之各行为皆可独立为致害行为,行为危险性仅“相同”而已。也。同样通行同一公路之甲乙两车辆,一车伤人,其为甲车甚或乙车不明时,亦然。”另一方面,并不强求行为、地点等的完全一致性。如数人在两屋顶各往同一区域扔东西,有的扔板砖,有的扔酒壶,有的扔废品,虽地点、所扔之物并不一致,但都有侵犯他人人身和财产之可能,因此被觉得具有相同危险性。
第二,在共同危险行为中,数人的行为必须是具有相同危险性的作为,而不可能是相同的不作为。第三,共同危险行为之数人,事先对其危险行为所致之损害结果既无意思联络,则必然也无分工。而且,这些危险行为没有特定的、共同的指向,即没有人为的侵犯方向。三、在因果关系上,共同谋害行为人的行为与损害结果都具因果关系,共同危险行为人中仅一人或一部份人的行为与损害结果具因果关系在共同谋害行为中,各行为人共同的欺侮行为必然引起该损害结果之发生。而且,尽管每位行为人的行为对损害结果之发生所起的作用可能并不相同,但每位行为人的行为对损害结果之发生均起了作用,每位行为人的行为必须和损害结果之间存在因果关系,每位行为人的行为对损害结果之发生都具一定的缘由力。这些虽进行了一定的行为,并且其行为与损害结果没有因果关系,对损害结果之发生也不具诱因力的行为人,不属于共同谋害行为其行为也不属于共同谋害行为之一部份。在共同危险行为中,就危险行为而言,在未致损害之时,该危险行为仅具损害之可能,有危险性的相同行为与损害事实之间形成了必然的因果关系,才可构成共同危险行为。
当该因果关系属于“不确定的因果关系”(又称“择一的因果关系”即被害人的损害是由该具有危险性的相同行为所致,并且又难以查明到底是谁的行为所致,因为数人的行为都具有导致损害的可能,因而不是其中的一人,就是另外一人。而且,具危险性的相同行为与损害结果之间有因果关系。并且,并非每位人的行为与损害结果都具有因果关系,都具有缘由力,实际上只是其中一人或一部份人为真正谋害人,然不能判明谁为该真正谋害人,此时适用共同危险行为,定全部“惹起人”应承当连带责任,以使该被害人获得救济。假如依照刑事侵权法关于因果关系的理论进行考察,该具有危险性的相同行为与损害事实之间并无必然的因果关系,则不
