作者简介：吴玉章(1955- )，男，北京人，常州大学史良法学院教授。常州 213164；中国社会科学院法学研究所研究员。北京 100720
内容提要：哈特对于法律与道德问题的系统性认识，存在一处自相矛盾的说法。尽管这一矛盾说法不能说错误，但是由于它混淆了实证主义法学的界限，因此影响了哈特法律思想整体的一致性和说服力。
关 键 词：哈特/法律与道德/实证主义/法律的概念Hart/law and morality/positivism/the concept of Law
一、讨论的缘起
1957年，哈特在美国哈佛大学访问期间，曾经做了一个学术报告，即《实证主义和法律与道德分离》。美国学者富勒几乎马上以《实证主义和忠于法律——答哈特教授》[1]28一文表示自己的不同意见。之后，无论哈特还是富勒都进一步深化自己的思想，继续争论[2]183。
一波未平一波又起。英国政府在1954年成立了一个皇家调查委员会，该委员会由沃尔芬登男爵担任主席。沃尔芬登委员会有两项任务：第一，考察同性恋罪错的法律规定以及法院对这类犯罪的制裁；第二，考察在卖淫和拉客方面的法律规定和制裁。1957年，沃尔芬登委员会提出了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》，建议取消针对成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁。在1959年和1967年，英国议会又分别通过了该报告的立法建议。
1959年，英国法官德夫林在英国科学院讲演时，严厉批评了1957年英国议会“沃尔芬登报告”。德富林法官不认同上述建议，认为对于同性恋行为还是应该坚持法律禁止的态度。而且，德富林法官反对的态度相当激烈，他认为同性恋犯罪类似于“叛国罪”。面对德富林的批评声音，哈特再次出场，他支持沃尔芬登委员会的报告，反对德富林法官的看法，并将自己的有关认识集中在《法律、自由和道德》[3]5一书之中公开发表。
如果简单地对比上述两次讨论，我们会发现，第一次讨论，即哈特与富勒的争论更多是法学界内部的一种争论，而第二次讨论，即哈特与德富林的论战就超出了法学院的范围而扩展到社会层面上了，因此影响似乎也更加广泛。
二、哈特对法律与道德关系的认识
对于法律与道德问题，哈特有自己的系统思考。在介绍哈特的有关认识之前，要先强调哈特认识法律与道德问题的几个先决条件。
第一，哈特坚持自己的法学立场。在思考并论述自己的观点时，哈特坚持自己的法学立场。应该说，法律与道德问题，实际上一直是一个不同学科关注的基本问题，例如有哲学、伦理学，政治学等不同角度的认识。与他们不同，哈特一直坚持自己的思考和认识是一种法学思考与认识。所谓法学思考和认识，那就是根据法律规范来讨论法律与道德之间的关系。
第二，在法学的讨论中，哈特一直坚持一种实证主义的认识方法和结论。也就是说，哈特对于法律与道德关系的认识不是一种个人的偶尔思考所得，而是一种具有实证主义学派特点的认识，是一种建立在规范分析基础之上的认识。哈特对于法律与道德问题的思考是一种实证主义法学的认识，是一种有体系性的认识，有这样一些基本证据。
一方面，哈特在自己的论文和著作中①，一般都是先复述奥斯丁和边沁的有关认识，接着谈到自己对于奥斯丁和边沁认识的深入思考。这样做是希望读者了解，哈特的有关议论都是有所依据的，是有学术“谱系”的，是有“根”的。另一方面，哈特在“实证主义和法律与道德的分离”一文中，将实证主义法学概括为三个理论命题(学说)②，并表示自己的思考是在接受其中的两个命题(学说)，反对其中的一个命题(学说)的背景下逐渐展开的③。也就是说，哈特的议论基本都在上述三个命题或学说的范围内展开的。因此，这三个理论命题既是哈特有关思想的理论基础，也是哈特有关思想的“空间”范围。超出这三个理论命题之外的观点，哈特一般都不去讨论。这三个命题或学说，我将其概括为三个“一”。一种方法，即规范分析法律概念；一个改造，即将法律即命令学说改造为法律是规范的学说；一个立场，即坚持法律与道德的分离，甚至尽可能地不谈道德问题。
再就法律与道德的关系而言，在“实证主义和法律与道德的分离”一文中，哈特至少从两个方面坚持法律与道德分离。一方面，哈特希望从知识上，根据细致推理的方式来说明法律与道德的分离，为此，哈特甚至提出了所谓的“阴影问题”④；另一方面，哈特又从“基于人们刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求”[1]124出发，强调了继续坚持法律与道德分离的理由。之后，在《法律的概念》一书中，哈特仍然坚持说，人们不能说，“一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示地或默示地包括对道德或正义的引证。”[4]181
第三，在哈特的思考中，在两次论战中，哈特分别讨论了法律与道德问题的不同方面。在第一次论战中，就法律与道德关系问题，哈特讨论了理论问题。哈特区分为如下几个问题。
(一)法律中是否有道德因素？哈特认为，无论边沁还是奥斯丁都承认，“法律制度的发展受到道德观念的强有力的影响”。英国法学家奥斯丁认为，“法律科学研究的是实在法或严格地说的法律，而不管这种法律好坏与否”[2]195。哈特认为，“法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然真理”[2]195。根据这些认识，哈特坚持法律与道德的两分[2]70。应该说，这实际上也是实证主义法学流派的基本认识。哈特甚至提出，我们不能认定，“一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示地或默示地包括对道德正义的引证”[4]181。尽管有些拗口，但是，这段话的意思还是明确的，即法律之所以是法律，无须要由道德确认。
(二)这些道德因素究竟是什么？哈特认为，它们是人类继续生存的必须要素，是一些“最低限度内容的自然法”。按照哈特的认识，这些道德因素包括：一是人的脆弱性，要求法律与道德原则“以禁止，否定形式要求人们克制。”二是人们之间的大致平等。三是有限的利他主义。由于人类的利他主义行为是有限的，因此需要法律与道德的控制。四是人类享有的有限资源。由于资源有限，必须要建立有利于人们自我约束的制度和规则。五是人类有限的理解和意志力[2]195-197。
(三)这些道德因素的意义。一是哈特认为，即使有，它们也不是必然真理，二是道德因素是否能够成为评价法律的标准？它们不能成为评价法律规则的标准。哈特认为，在没有宪法或法律明文规定时，不能仅从违反道德标准这一事实出发，就认为某一规则不是法律规则。反过来，也不能仅从合乎道德要求这一事实出发，就认为某一规则是一个法律规则[2]194。
