【摘要】宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析，对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政法不足、将宪法权利类型化、构造一国法治体系的价值。当然，鉴于宪法与行政法的质的区别，宪法原则、宪法中的政治性条款、宪法中的非行政性规则不能作为行政法的直接渊源。
【关键词】宪法规范；行政法规范；直接渊源
宪法是一国之母法，这是一个形成共识的命题。然而，宪法是母法的命题并没有完全解决宪法与其他下位法的关系。当然，从理论层面上讲，宪法与其他下位法的关系似乎是非常清楚的，如其他下位法不能与宪法相抵触，宪法是下位法的依据等等。但是，一旦进入问题的细节，情况则可能是另一种情形，如宪法既然是其他法律之母，那么，宪法条款是否也一定程度地包容了其他下位法；进一步讲，其他下位法与宪法有无一定程度的身份重合性。再如，从法律渊源上讲，其他下位法能否从宪法那里得到相应的渊源，或者换句话说宪法是否能够成为其他下位法的渊源等等。这些细节性的问题在宪法学界并没有一个成熟的理论上的说法[1]。由于我国宪法之下的下位法有诸多部门法，不同的部门法在关系形式上与宪法有不同的表现，这些不同表现往往只有非常小的区别，但对这样的区别我们应当有所认识，例如，宪法与刑法在渊源上的关系就是应当严格地予以区分的，即宪法不可以作为刑法的渊源。宪法与行政法在渊源上的具体关系则是另一种情形，即是说，宪法典中的一些内容是可以作为行政法之渊源的，正是基于这个初步认识，本文将从理论和实践两个方面对宪法作为行政法的直接渊源作一探讨。
一、宪法作为行政法直接渊源的涵义
所谓宪法作为行政法的直接渊源是指宪法典的相关内容起着行政法规范的作用，当宪法具有这种作用时，它只有形式上的宪法规范性，而其实质已经与行政法典设定的行为规则没有质的区别。对于这个定义的理解应当从下列方面切入：一则，宪法作为行政法的直接渊源是对宪法与行政法关系的认识。当我们说宪法能够作为行政法直接渊源时，实质上我们从一个侧面进入了行政法与宪法关系的认识，只有从宪法与行政法关系的相关原理出发，这个问题才能够得到解决，而这个问题解决的结果也反映在宪法与行政法的关系之中；这是我们理解宪法作为行政法直接渊源必须首先厘清的东西。二则，宪法作为行政法直接渊源是基于宪法与行政法规范及其关系的认识。宪法与行政法关系的分析有诸多进路，如我们可以从哲理上去分析两个法律部门的关系，我们还可以从法理上分析二者之间在法律逻辑上的关系。而宪法作为行政法直接渊源的分析仅仅是对二者规范及其关系的认识，是一个相对微观的分析，就法律规范的性质而论，其是提供行为规则的，若我们离开行为规则便无法理解规范的内容。由此可见，宪法作为行政法直接渊源的分析，说到底是对二者所提供的行为规则及其关系的分析，这是另一个切入点。三则，宪法作为行政法直接渊源的分析是一个技术分析。宪法与行政法的关系在法哲学层面和法理学层面来讲是清楚的，二者具有质的区别。宪法为统摄行政法的根本法，而行政法则为实现宪法的基本法或一般法。从实质上讲，二者在法律属性上的差异应当是非常明显的。但是，一旦进入技术层面，二者的关系则不同了，即是说，在二者的实现和实施过程中，有诸多技术指数是两个部门法的关系用质上的区分无法解决的。正因为这一点，当我们在分析宪法作为行政法直接渊源时，我们必须使分析过程不带有相应的价值判断，使分析过程中性化一些。深而论之，宪法作为行政法的直接渊源应当具有下列内涵
第一，宪法内容是行政法规范的构成。宪法的内容是指宪法典中所包含的条文和规范。在成文宪法的情况下，宪法的内容都体现在宪法典中，或者具有宪法地位的宪法性文件之中。在不成文宪法的情况下，宪法的内容则体现在相对零散的宪法性文件之中，或者体现于一定的宪法判例之中。这些内容仅从法律形式上看，只能归于宪法这个单一的法律部门之中。换言之，从法律形式上讲，每一个部门法的内容都是一个单一的定在，正是这样的定在把不同部门法予以区别，且使不同部门法有了自己的质的规定性。而在宪法作为直接行政法渊源时，宪法的内容中有一些成了行政法规范的构成，这些内容从行政法的角度看是比较典型的行政法规范，例如，《中华人民共和国宪法》第89条虽然是宪法典的内容，但当我们从行政法角度观察时，它是非常典型的行政法规范，因为其与行政机关的组织体系以及行政机关的职权行使有着直接关系。无论大陆法系国家，还是普通法系国家，几乎都将宪法的这一部分内容或者其他类似的内容视为行政法规范的构成。正如德国行政法学家毛雷尔所言：“成文宪法和不成文宪法中旨在表达有关国家及其任务和权限、以及国家与公民之间关系规则的决定，必须在行政和行政法中体现出来。”{1}13宪法内容作为行政法规范的构成以行政法法源理论观察是可以作出合乎逻辑的解释的，因为行政法是由诸多法律规范构成的法律群，在行政法的渊源构成中任何单一性的设想都是违背行政法现实的。既然行政法规范是一个由不同层级的法律规范构成的法律群，那么，同属于公法的宪法在这个法群中有一席之地也是顺理成章的。这是宪法作为行政法直接渊源的第一层涵义。
第二，宪法的内容是行政行为的依据。宪法司法化的研究在我国前些年的宪法学研究中占有非常重要的地位。人们对宪法的司法化都从不同侧面作了界定，如有的认为所谓宪法的司法化就是使宪法由静态而动态化的过程，有的则认为宪法的司法化是使宪法能够作为纠纷判解和排解的依据等等。在笔者看来，宪法司法化的核心是宪法可以作为司法行为的依据。通常情况下，司法行为的依据是刑事法律和民事法律以及相关的诉讼法规范。而在宪法司法化的概念中，宪法便是司法行为的依据，这是宪法司法化最为本质的涵义。我们既然能够说宪法具有司法化的趋势，或者说宪法本身就具有司法化的特性，那么，我们为什么不能说宪法具有行政化的倾向，或者行政化的特性呢？所谓宪法的行政化与宪法的司法化一样，其本质同样在于宪法能够为行政行为提供依据。宪法作为行政法直接渊源的涵义之二即在于宪法的内容能够成为行政法的依据。从理论上讲，行政行为的依据应当在行政法之中，甚至仅仅在行政法之中，而宪法作为行政法直接渊源的命题则将行政行为的依据拓展于宪法内容之中。例如，《中华人民共和国宪法》第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”该条文的内容是非常明确的，谁也不能否认其必然是行政行为作出时的依据这一事实。1940年“西弗吉尼亚教育委员会诉巴内特”案中，地方教育委员会的行为由于没有依据宪法而为之就被判决败诉。{2}270可见，宪法内容作为行政行为的依据是一个并非凤毛麟角的问题，这是宪法作为行政法直接渊源的第二个内涵。
第三，宪法的内容是行政法关系主体权利义务的依据。行政法关系主体包括行政主体和行政相对人两个方面，如果我们从行政职权的单向思维中走出来，即将行政主体与行政相对人置于平等的、双向式的关系形式之中，行政法关系主体之间的权利与义务便是行政法调控社会关系的实质。进一步讲，行政法要为行政法关系主体设定诸多权利和义务，并通过一定的规范形式使二主体之间的权利与义务在行政法中成为一种动态的东西，这样的动态性既促成了行政法的实现，又促成了社会秩序的实现。毫无疑问，行政法关系主体的权利义务是基于行政法而产生的，又在行政法规范的作用下而运行，正如有学者指出的：“国家对行政权及其行政过程的控制是通过行政法关系的形式进行的，没有行政法关系，不通过相应的规则设定行政法关系，立法者便无法对行政过程进行控制。这一原理具体化以后就是行政法规范设定行政法关系，一个行政法规范必然设定一个或者一个以上的行政法关系。”{3}94这个一般性的原理是没有错的。但是，在行政法关系主体权利义务的实际运行中，宪法规范的内容有时起着非常重要的作用，一些权利和义务直接从宪法规范中产生，一些权利和义务是在宪法规范的导向下运行和实现的。而且在有些情况下，只有宪法规范才能提供行政主体和行政相对人之间的关系形式。例如，在宪法关于公众受益权规定的情况下，行政相对人对行政主体有关用益权的主张只能从宪法中得到澄清，这样的例子在行政法治实践中是非常多见的。即是说，行政主体和行政相对人有关权利义务的运行发生在行政过程中，其关系形式也完全符合行政法关系的特性，但权利义务的实质性内容却必须通过宪法典才能得到确认，才能得出合乎逻辑的结论，这便使宪法成了行政法的直接渊源。
第四，宪法的内容是行政救济的依据。行政救济有两套机制，一套是行政系统内部的救济机制，西方国家的诉讼制度和我国的行政复议制度就属于此一救济范畴，它是由行政系统作为救济的主持者而进行的。另一套是存在于司法系统的救济机制，指司法机关通过司法审查的方式对行政相对人权益进行救济的制度，西方国家由法院进行的对行政行为的司法审查和我国的行政诉讼都属于此一范畴。行政上的救济其权利客体是行政相对人所享有的人身权利、财产权利和其他权利，而侵权的主体是行政主体。行政上的救济受两套法律规范的调整：一是程序规范，即提起救济的行政相对人首先必须享有程序上的救济权，若没有这个权利，其救济行为就无法展开，调整和规范此类权利的规范就是救济中的程序规范。二是实体规范，即行政相对人依据这类规范能够得到实际救济，而这种实际救济是其获得最后实惠的最高价值。通常情况下，程序性的救济规则来源于调整司法程序和行政程序的规则，它们要么归于诉讼法之中，要么归于行政程序法之中，似乎与宪法没有直接关系。但是，现代宪法之中有相当一部分规范是有关权利取得的程序规范，例如，我国宪法关于公众对行政机关监督权的规范就是较为典型的程序规范。行政救济中的实体规范比程序规范更加重要，行政相对人实体上的权利必须由实体规范取得。不言而喻，存在于行政法典中的实体规范是判定行政相对人是否获得实体权利的基本根据，但它们并不是唯一根据，宪法典则的内容往往是行政相对人权益取得的根据。例如，我国着名的齐玉玲教育权被侵犯案，其实体权利最终是从宪法关于公民受教育权中取得的。在这里，宪法似乎是司法机关的行为依据，但从本质上讲，它是行政相对人取得行政实体权利的根据。由此可见，宪法的内容可以成为行政救济的依据，这是宪法作为行政法直接渊源的第四层涵义。
二、宪法作为行政法直接渊源的价值
宪法究竟能否或者客观上是否，拟或是否有必要成为行政法的渊源在公法学界存在非常大的争议。一种观点认为宪法不能成为行政法的直接渊源，我们把此种说法叫作宪法作为行政法直接渊源否定说。持此说的以德国公法学家奥托·迈耶为代表人物，他提出了一个着名的理论，即“宪法灭亡，行政法长存”{4}前言17的理论，该理论认为在现代法治国家，宪法已经趋于死亡，即宪法的功能已经基本上丧失了，而代之的是行政法。显然，此说从法哲学层面上否认了宪法作为行政法直接渊源的事实，因为一个已经死亡了的法律是不可能为其他部门法提供规范的，在确认它自身规范效力已经不再存在的情况下必然能够得出这一结论。另一种观点认为宪法完全能够作为行政法的直接渊源，我们将此说叫作宪法作为行政法直接渊源肯定说。持此说的主要代表人物是英国着名公法学者戴西，他认为在现代法治国家，行政法是不存在的，宪法完全可以取代行政法的功能，因此，他主张英国是没有必要设立像法国那样的行政法院的。{5}404行政法的功能可以由宪法取代，即毫无疑问地肯定了宪法作为行政法直接渊源这一事物，而且毋须有什么条件限制。还有一种观点则非常谨慎地认为宪法中的一些内容可以成为行政法的直接渊源，我们把这种说法叫做宪法作为行政法直接渊源选择说。即根据宪法规范的内容以及其对行政权的规制状态选择宪法中的直接行政法渊源。可以说，美国公法学家古德诺是此一观点的倡导者。我们知道，古德诺提出了宪法规定公共权力的基本轮廓，行政法是宪法的具体化，在这种轮廓与具体的关系中，宪法作为行政法的直接渊源就必然是成立的，但必须是有所选择的。{6}1在上列三个关于宪法作为行政法直接渊源的论点中，似乎都有一定程度的合理性，在笔者看来，古德诺的论点似乎更加合理一些，我们通过宪法作为行政法渊源价值的分析就可以得到说明。同时，宪法作为行政法直接渊源价值的认识是十分重要的，它对于我们解决宪法与行政法的关系也具有深层次的意义。笔者试从下列方面对宪法作为行政法直接渊源的价值予以分析
第一，宪法作为行政法的直接渊源具有体现宪法规制力的价值。宪法最为基本的特性在于：“它被用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体。”{6}1这个论断既反映了宪法规范的性质，又反映了宪法规范的规制力。就宪法规范的性质而言，它以国家政权体制为基本的规制点，正是这个规制点将宪法与其他部门法区别开来了。就宪法的规制力而论，作为对政权体制进行规制的宪法应当有高于其他法律规范的规制力，因为对于政权体制的规制要比对主体行为的规制显得更为重要。然而，这只是问题的一个方面。当我们沉浸在宪法对体制进行较高规制力这一客观事实时，我们必须同时注意到，体制的构建常常是一次性的，即便后来有所修复也不具有普遍意义。这点便使本来具有较强规制力的宪法在国家实际政治生活中其规制力越来越小，正如有学者指出的：“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。在思考宪法的形式和实质时，必须考虑到这种可能的差别。更重要的是，必须要敢于承认：虽然世界上几乎所有国家都有宪法，但在很多国家，宪法是受到忽略和轻蔑的。确实，在20世纪中期，可以说，世界上的大多数人生活在这样的政府体制之下：政府本身尤其是其执行部门比较重要，而且要比宪法本身更受敬畏。”{6}4表明宪法的规制力在客观上是下降的，而这种下降的原因是主观方面和客观方面共同造成的。从客观方面讲，宪法规范的高高在上性使其远离了丰富多彩的社会生活。主观方面则是由于人们对宪法形而上学的认知方式。但是，现代法治国家都不愿意以高高搁置宪法而实现所谓的法治，这是一个逻辑前提。在这个前提下，人们还是愿意强化宪法的规制力，而这其中就存在一个技术问题。即用什么样的方法和手段使宪法的规制力不是有所消弱而是有所强化。宪法作为行政法直接渊源则能够从技术上提高宪法的规制力，既使宪法在行政体制的设计中达到宪政所需要的结构化状态，又使宪法能够为行政过程提供具体的行为规则，这样宪法的规制力就不是静态的而是动态的，不是一次性的而是多次性的，不是结构性的而是功能性的，这便是宪法作为行政法直接渊源的第一个价值。
第二，宪法作为行政法直接渊源具有弥补行政法不足的价值。行政法是一个非常特殊的部门法，一方面，行政法处在公权和私权的结合点上，它既体现公权的行使又与私权发生非常密切的关系。我们知道，民事法律仅仅与私权有关，宪法和刑法仅仅与公权有关，行政法则处在公权与私权的结合点上。这一点使行政法在实质上要比其他部门法承载更多的功能，而且具有更加复杂的调控特性，如对社会关系调控过程中的多变性等。另一方面，行政法一般都没有一个统一的法典，其是由诸多法律规范构成的法律群，甚至连一个牵头性的法律典则也难以存在，因为任何人都无法清楚地说出在行政法体系中，哪一个典则是核心典则或牵头性的典则。这种特殊的部门法构造使存在于社会生活中的诸多典则都可以归于行政法的范畴。从各国编纂的行政法典则看，基本上没有一个统一的构成和体系。笔者认为，行政法的法群构成的复杂性实质上是由行政法所调整社会关系的复杂性所决定的。这样，行政法不仅仅是一个典则上的复杂性问题，而是一个在调整行政管理关系中如何应对的问题，在行政权行使的实践中常常会出现一些游离于行政法之外的行政事态，但行政主体必须对这样的事态作出应对。在其无法从行政法典则中找到根据的情况下，宪法便能够弥补行政法之不足。宪法所规范的是国家政治生活和行政生活的基本轮廓，行政法能够对它进行具体化。从逻辑关系上讲，行政法规范存在不完善、不周延是合乎情理的，因为对于宪法勾画出来的基本轮廓究竟作出怎样的具体化是一个没有标准答案的东西。反过来说，宪法所勾画的基本轮廓并不必然存在疏漏，这是由轮廓的相对抽象性和原则性决定的。进一步讲，当行政法在调整社会关系中出现不能应对的情形时，宪法便能够弥补这一空缺，例如，在行政法典则没有对见义勇为作出调控时，宪法中规定的社会救助制度便可弥补这个空缺。
第三，宪法作为行政法的直接渊源具有将宪法权利类型化的价值。宪法中所包括的权利与义务的概念以及有关权利与义务的设定是宪法的核心问题之一，在我国宪法中有关公民权利和义务的条款占了整个宪法条款的17％。还应注意宪法中的权利与义务是一个不断发展的过程，包括权利类型、权利的总量、权利与义务的关系转化等都是不断发展的。正如有学者指出的：“一般说来越是新近的宪法，其规定越是符合《人权宣言》。从1949年前后成立的国家的宪法比较所得的比数并没有显示任何重大的区别，只有在社会权利问题上老宪法的比例显得更高些。从这些资料可以推断出，比较老些的国家在1949年以后颁布的宪法，要比1949年以前颁布的宪法包括更多的《人权宣言》中的价值观念和规范，也比新的国家的宪法有着较高的平均比数。”{7}260我国宪法修正案也充分体现了我国宪法中有关权利与义务不断发展这样一个事实。一些新的权利不断出现，而旧的权利则由于历史环境的变化而消失；一些新的义务也经常出现，而旧的义务也因历史环境的变化而消失。从宪法有关权利的总体格局看，宪法权利与义务的类型化越来越复杂。深而论之，在宪法中，有些权利和义务必然是宪法性的，即这些权利和义务可以被认为是宪法典型的权利。还有一些权利则不一定是绝对的宪法性的，其只不过写进宪法典而已，本身并不是标准意义上的宪法权利。例如，公民免受酷刑的权利就是一个标准的刑事法律上的权利或者受正常法律程序支配的权利。再如，公民平等任职的权利就是一个标准的行政法上的权利。总之，宪法中所规定的复杂的权利体系必须通过类型化才能在实际的法治过程中得到表现。宪法作为行政法直接渊源可以使宪法权利类型化，即将一些属于下位法的权利和义务直接通过行政法予以实施和实现。事实上，我国行政法上所讲的行政相对人的诸多权利是宪法所规定的，而且仅仅是宪法所规定的。
第四，宪法作为行政法的直接渊源具有构造一国法治体系的价值。1999年《中华人民共和国宪法》第13条修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这个规定是对我国法治国家的肯定，同时也是对我国以前所实行的法制国家的进一步发展。换言之，在这一修正案出台之前，我国实行的是法制国家而不是法治国家。法制国家并不缺少相应的法律制度，也不缺少相应的宪法制度，而所缺少的是法律制度的动态化，或者体系化的法律运作系统。即是说，在我们选择了法治国家的概念之后，法律体系必须被建构起来，而且必须成为一个有机的整体。同时，整个法律制度既要形成一个结构，又要处在动态化的运作过程之中。一旦法律体系运作起来，规范之间的任何划分都只有相对的意义，因为法制国家中的法制所突出的是法律的制度功能，只要以典则的位次对法律进行排列，这种制度化的构造就有了它的形式。而若一国的法律理念中突出法律的治理功能，静态化的法律典则就常常是模糊的，不同层次法律规范的划分也只能是理论上的。宪法作为行政法的直接渊源便使宪法由死的典则变成了活的典则，使后来仅仅进行制度设计的典则直接形成了行政关系，或者行政权行使中的权利与义务。我们注意到，法治发达国家的行政案件中往往需要通过宪法典得出最终结论。总之，一国的法治体系不仅仅是不同法律规范之间在位次上的排列，更为重要的是不同层次规范之间在运作过程中的逻辑联系，这样的逻辑联系远远超越了法律形式本身，其与法律规范背后的复杂的社会关系有关，通过不同规范之间的形式关系达到规范与规范之间在调整社会关系中的和谐。宪法作为行政法直接渊源的此一层面的价值是非常重要的，它可以引申出我国构建法治国家的一系列理论和实践问题。
