摘要：实践在中国一直是学术界和实务界的热词，其含义也在被人们持续地争夺着，对法律实践的理解也有五种之多。从追求大一统概念的“实践理论”到分述复数行动的“实践分析”，当是实践研究的出路。法律实践构成实践分析的重要对象之一，其全部使命是要解决事实与规范的不对称性，这是它与其他实践行动的最重要的区别。“依规行事”而又“做事成规”的特点使得法律实践是一种在应用规范中同时续造着规范的行动。
关键词： 实践 法律实践 法律续造
自20世纪70年代起世界学术界集体发生了“实践转向”（the practical turn）[1]，但“实践”何意？一如千面佛，亚里士多德、康德、黑格尔、马克思、海德格尔、伽达默尔、哈贝马斯、布迪厄、吉登斯等人各有说法；又“转向”哪里？也是道路千条，条条迷人。“实践”在同时受学术界和实务界青睐意义上，尚无一概念能出其右，在法律场域更是如此。
一、实践在中国法学和法律实务界中的用法
尽管法律人对概念的使用要讲究精确性，但是，在实践概念上并没有表现出这样一种精准性、确定性。法律人，即法学界和法律实务界的人，在多种意义上使用实践这个概念，大致上总结了一下，有五种之多。
第一种理解：“中国意识的实践论”。这一观点所突出的一个关键词是中国，它强调从中国的实际，从中国的司法实践出发，不照搬、照抄外国的法律和理论，建立一个所谓的“中国法律体系”和“中国法律理论”。其在本质上是一种目标取向的实践观点，围绕着理论建构的目标来界定何为实践中的重要问题。总而言之，它是围绕“中国”这两个字展开的。代表性学说是所谓的“法律本土资源论”。这种对实践的理解，就是所谓的“中国意识”意义上的实践论。
第二种理解：“问题意识的实践论”。无论是做学术研究，还是做实务，当前都特别重视问题意识，似乎没有问题意识，就做不了学问。那么，这个问题主要是指什么？这个问题主要不是指我们学术上的问题，也不是指我们理论上的问题，而是指我们在司法过程、执法过程当中遇到的一些问题。比如，一个律师见不了当事人，证人不愿意出庭作证，这些问题怎么解决？尽管我们的制度都有相关设计，但是在现实当中就是落实不了。现在我们都特别强调，尤其是对从事理论研究的人，要去解决这些法律实务中的新情况、新问题（在这里仅仅指实务当中所产生的问题）。事实上，我们面临着很多问题，比如说，关于实践与规范的关系是什么，这本身可能就是理论上的一个问题，但是好像都觉得关注理论上的问题没有意义，只有去关注现实生活当中的问题才有意义。由此似乎构成了我们的一个使命，诚如张载所言，要“为万世开太平”，表现出特别地急功近利，或者说“功利主义”的色彩特别浓。我把这样的一种倾向称之为“问题意识的实践论”。如果要在学术上找一个代表，就是所谓“历史的法律史研究”，它是黄宗智先生的一种理论主张。
第三种理解：“实用意识的实践论”。该观点秉承中国传统的“经世之用”的理念，特别重视法学的实际效用。“实用意识的实践论”认为法学是一门实践科学，或者是一门实践性的学问，讲究它的“实用性”。该实践论反对过于“空灵的观念辨析”和“抽象的概念演绎”。所以，法学界这几年对“形式主义法学”、“概念法学”，发起了一轮又一轮的批判。尤其当有人研究外国的法律和理论时，更容易招致这样一种批判，认为这只是一种概念式的演绎、考证，不能解决我们现实当中诸如律师见不了当事人之类的问题，是没有意义的。这种实践论特别强调学问的实际效用，而往往抗拒义正辞严的大词或概念，典型的做法是消解部门法中奠基性价值概念。其在法律的经济分析中体现得尤为明显，法律的经济分析是用“效用方法”即“投入产出”的方法来研究法律问题，什么效用最大，就做什么。所以，就会产生“效率违约”这样一个命题，“效率违约”指的是只要能够增进社会的效率和当事人的效率，违约就具有正当性，这是民法、经济法学者所研究的主题。这个分析方法完全颠覆了人们对“契约就是法”的观念，是效率主义的最重要表现，这就是第三种“实践论”。
第四种理解：“实证意识的实践论”。这个立场指向的是法学研究的方法。这种实证主义的方法论，强调用实证研究代替之前的思辨研究、规范研究，力图获得一个真实的法律世界，比如说通过大规模的调查，或者是“访谈调查”、“问卷调查”，或者是“到一个村落里面去，到一个小型的社会里面去观察它的法律的演变”，试图从“是”中来获得“应当”。实证方法在中国现在风头正劲，正在形成所谓“实证法学派”，或者叫做“经验研究法学”，也或是传统意义上的“法社会学”。其共通点都是从研究方法上来理解实践这个概念。
第五种理解：“现实意识的实践论”。这种实践论是“实证意识实践论”的逻辑延伸，试图从事实的现状推出现状的合理性。它将我们现成的做法等于实践，同时将很多现成的做法正当化，尤其是当理论、规范与实际的做法不同时，偏重后者。法学学科与其他的学科不同，其他的学科只存在理论与实践的关系，但是法学中间还隔着规范这个层面，从理论到规范、从规范再到所谓的实际的做法。现实的东西如果同我们的规范不一样，尤其是与我们的理论不一样，这个时候我们怎么选择？很多人就主张我们要选择现成的一些做法，赋予了现成做法正当性。例如，最高人民法院的指导性案例被学界一些人推崇，并赋予其以正当性。事实上，指导性案例的合法性、真实性和正当性都存在着一些问题。比如说，它的合法性，在法律上根本找不到根据，只是最高人民法院自己颁布了一个文件，[2]据此各级法院应当参照指导性案例来判案，但不能作为裁判依据来引用，自己给自己建立了合法性的根据。它的真实性也有疑问，这些指导性案例都是层层筛选上来的，不是由某法院原原本本地作出的判决，它是经过了一定加工的，尤其是这类判决书中的说理部分，与学者写的论文差不多。因而，它不能叫案例，案例应当是真实的，它说理不充分就是不充分，判决当中有瑕疵就是有瑕疵。但是这些指导性案例好像都是完美无缺的，它为什么完美无缺？因为有一个遴选机制和激励的机制，所以，它的正当性也就存在着问题。然而，法学界许多人根本不去问这些指导性案例的合法性、真实性和正当性，一概假定它是正当的，这就是把现实的做法当做实践。
当然还有其他的理解，例如“法治实践学派”，它综合性地体现了上述五种意义的实践观，只不过在不同时期强调的重点有所不同，或“现实的做法”，或“实证研究的方法”，或从“问题意识”和“中国现实”出发。
如果小结一下以上五种实践观，在把实践等同于现实这一点上，这五种实践观是有共识的。同时也是在此基础上进一步得出“实践出真知”这个结论。由此得出后面这种主张，即“我们要到实践中去”，似乎实践已经给我们提供了一种真理，我们只要一去就能获得它，因为“实践出真知”本身就是这样一种逻辑的产物。
所有的真理都是从实践中产生这一信念将导致如下两种后果：一是忽视理论的创新。人们可以看到，尽管C刊的文章满天飞，几乎每个法学教授都是“著作等身”，但是几乎都没有给法学世界贡献出自己的理论，甚至连一个概念都没有创造出来，这一现象就非常值得我们去反思。人们不是爱说“实践出真知”吗？那么，我们有那么多的实践，真知究竟在哪里？真知应该说是能够转化为一个概念、一种理论或学说。这就是过于强调现实的做法所带来的一个灾难性后果，太过于追求学术的功利性、有用性，到最后反而不能贡献什么。在此也许有必要回归到中国人所讲究的“无用之用”这种学术传统上去，当没有那么强的功利心时，反而能够作出贡献。第二种后果是导致对现存许多不合理状态的接纳、确认和巩固。对上述指导性案例制度的态度就是它的一种最典型的表现。
二、实践之含义的共识与分歧
法学界和法律实务界对实践概念的不同使用和理解，其实在一般的层面上也是存在的，无论是在哲学界、社会学界或者其他学界都是如此，法学也是对一般层面上关于实践的混乱理解的部分反应。
实践之含义的最大共识就在于实践是从行动的角度去理解的，但是这种共识似乎没有太大的意义，所以，重点要研究的是其分歧，在一般的层面，对实践的理解存在的分歧到底在哪里？这也是本人这几年在试图创建“实践法哲学”中一直在思考的问题。大体上存在三大分歧：
分歧之一：行动的领域。人们一谈到实践，就会追溯到亚里士多德，亚里士多德的确提出了实践这个概念，他把人的行动分为三种，一是理论；二是生产，也被称作制作；三是实践。但是他的实践是比较狭义的，指的是伦理行为，也可以把它拓展到政治行为上去。这是一个非常主流的理解，尤其是在实践哲学中。人们在讲实践时，一定是从亚里士多德的这个观点出发，但后世的很多学人并不仅仅把实践局限于伦理行为上，而是将其拓展到整个社会领域。因为人的行动，不一定只有伦理行为，还有其他的行为。比如像马克思，他把物质生产也看作是一种实践，所以他的实践的概念或者行动的概念，就大大地突破了亚里士多德对于实践的理解。此外更宽泛的理解是把所有的人类活动都看成是一种实践，这是受近代自然科学的影响。历史地看，实践或行动的领域从亚里士多德的伦理行为拓展到整个人类社会行为，最后包括人类的全部行为。在行为领域上存在着的分歧所带来的后果是对实践的含义各有说法，不可通约。
分歧之二：如何行动？或者说如何行为？先解释一下行动和行为这两个概念。这两个词有时被交换地使用，有时则被区别使用，例如有人认为“行动往往侧重于微观层面个体性或单一的活动，实践则更多地涉及宏观层面社会性、系统性的活动”[3]。还有人认为行动是行为的子概念，行为包括了有意识的行为与无意识的行为，而行动特指有目的意识的人的行为，如马克斯·韦伯区分意义一意向性行动与反应性、因果性行为。当然也可以反过来，这里不作一般性辩论。但是法学更多地是讲行为，较少使用行动这个概念，如法律行为、行为能力、犯罪行为、行政行为等。行为指有主观意图的并导致法律结果的动作，这与有意向的行动含义相同，只不过用语不一。
回到第二个分歧——如何行动，这就牵涉到怎样看待理论。如果从（自然）科学主义角度来讲，“如何行动”是指人的行动是对理论、定律、原理的无条件的应用。此即理论的作用，是自然科学视野下理论与行动之间的关系，行动是对理论和规律的应用，且越严格越好，这体现出理论优先。这是第一种观点。第二种看法是，在实用主义哲学中，理论只是实践的一种工具，理论从属于实践。第三种主张是前面所提到的“实践出真知”。比较典型的代表是前南斯拉夫的“实践学派”，该“实践学派”在整个实践哲学中占有很重要的地位，它反对传统的马克思主义，尤其是斯大林式的对马克思主义的理解，这些人认为“实践出真知”，而不主张“从教条能够获得真知”，其实毛泽东的实践论也是这一立场，与第一种观点——理论优先相反，主张实践优先。第四种立场，如果在中国的传统中能够找到一种关于“理论与实践之间关系”的主张的话，首推***明的“知行合一”。***明认为只有行动才是真正的知，什么叫做“知”呢？他说，“你不做，这个不是真的知，你只有做了，才是真正的知”。
当然，这当中对实践哲学影响最大的还是亚里士多德，一直到今天，伽达默尔承接了这个传统，他们既不像自然科学那样主张“行动是对理论的一种无条件的运用”，也不秉持“实践出真知”这样的立场，而是强调在应用当中来反思理论、规范。例如，在适用法律的过程中，反思所预设的规范，在反思的过程中，再进行法律的续造，也就是，(点击此处阅读下一页)
