作者简介
刘远：
南京师范大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学刑法与刑事政策研究中心主任。
廖兴存：
南京师范大学法学院2019级博士研究生，江苏警官学院副教授。
陈晓东：
南京师范大学法学院2019级博士研究生。
李雪健：
南京师范大学法学院2020级博士研究生。
张继：
南京师范大学法学院2022级博士研究生。
潘诗玥：
南京师范大学法学院2022级硕士研究生。
尹博璇：
南京师范大学法学院2022级硕士研究生。
刘远：师问生答是我们这个活动的一条主线，目的是想把提问的质量提高一点，以激发大家在回答过程中去思考问题。本次使用的主要方法，是刑法现象学方法。胡塞尔的现象学被称为新康德主义最后的也是最有力的形态，但胡塞尔现象学是知识论的现象学，海德格尔将其改造为存在论的现象学。就是说，重要的不再是人如何理解存在，而是人对存在的理解本身如何构成了存在的一部分。下面，我们就是从这种现象学存在论出发，来进行刑法现象学的问答。
Ⅰ
第一轮问答：程序性态度和实体性态度
刘远：现在我们看这样一个最简单的刑法现象：某甲当街打死了某乙，街上的人们会作出什么反应？
廖兴存：我先抛砖引玉。路人肯定会围观。对于大多数围观者，第一反应就是为什么会出现这种现象。随即，就会引发群众的报警，甚至扭送某甲至公安机关，警察开始介入。
李雪健：我认为旁观者会首先向身边群众询问事情原委。一般人会出于自保心理选择回避，避免受到牵连，而后会结合自身实力，选择是见义勇为还是报警。
陈晓东：我觉得路人会希望代表正义的国家公权力对事实进行调查，然后给予甲应有的惩罚。这也就是正义符号的实现过程。
张继：现场群众对此的反应大概率是围观、好奇、猜想、扩散，随之表现出愤怒、同情以及担忧、后怕等情绪，目击者可能会产生一种社会不安全感、恐慌感，甚至产生“现场后遗症”。
潘诗玥：没有接受过法律教育且缺乏法律意识的一般人的第一反应是围观，而后才会考虑事情原委与法律后果。我以前有过这样的经历，村里发生类似的事情，邻居大婶会专程跑到我们家里告诉长辈们，并拉着我们去围观。
尹博璇：我也觉得路人第一反应是围观，去看究竟发生了什么事，他们中有的人可能会拨打急救电话，路人大多会有恐慌心理。
刘远：可以把大家的回答梳理为两个方面的态度：一个是程序性的态度。有人围观，有人报警，就是程序性的态度不同。另一个是实体性的态度。有的目击者对全过程知情，他可能知道这是故意杀人犯罪还是正当防卫；有的目击者只看到局部案情，他就不能判断这是故意杀人还是正当防卫。最高法院讲，刑事审判工作要把好事实关、证据关、程序关、法律适用关，就既包括实体性方面也包括程序性方面。那么，我们要继续往下讨论，就必须从中选出对我们刑法上最有意义的现象。我们拿最常见、最典型、最一般的情况来讲，就是某甲当街打死了某乙，路人都看清楚了，可以排除正当防卫，在这种情况下，我们最注意的一个社会反应就是，应当把某甲迅速地控制起来。有了这样一个立足点，我们才好往前推。
Ⅱ
第二轮问答：实体规范来源问题
刘远：一个普通路人把他看到的当街打死人的某甲扭送到公安局去接受处理，或者向公安报警，作为非专业人士，他所依据的肯定主要不是程序上的依据，而是实体上的依据。那么，这个实体上的依据是什么？从何而来？
李雪健：我认为公民会首先结合自身经验，进行“共情式”判断，想到如果自己面临如此情况，会产生什么样的感受，而后在内心里作出一种否定性的道德评价。最后，公民会从社会整体出发，得出不法分子对公民的侵犯同时也是对我们集体人的侵犯的想法。
陈晓东：我认为存在两种实体规范来源。一是普通路人可能是根据中国传统的行为规范意识进行的扭送，比如说杀人偿命等行为规范；二是普通路人可能是根据西方权利本位意识实行的扭送，因为任何人的生命权利都是神圣不可侵犯的。
张继：我认为可以从公民政治权利义务角度出发进行理解。人民是国家的主人，有着正义感的守法公民控制某甲或者制止某甲，体现出一种作为正义的一方或者守法的一方的权利义务意识。
廖兴存：我也认为像杀人、抢劫这样的犯罪行为，即使普通公民可能不会明确知道法律是如何具体规定的，但是像这种自然犯，它的违法性是来自于对社会伦理道德以及共同生活规范的违反。此外，普通公民还可以根据常识，常识是一种社会的通识或者共识，在公民的常识感觉中，当街杀人行为剥夺了人的生命，就是一种罪或恶，当这种罪或恶发生以后，属于对自然伦理的违反，普通公民感觉应该去阻止，或者自己阻止或者诉诸于公权力去阻止。
潘诗玥：一般群众往往通过报纸、电视新闻或文艺作品耳濡目染法律知识，法治报道起到警示预防的作用，文艺作品宣扬惩恶扬善的观念，这使群众即便不了解所涉罪名的细节，也知当街杀人不被容忍，而扭送嫌疑人是被鼓励的。
尹博璇：我觉得大家都是出于一种朴素的正义观，当然地觉得这种行为是错误的。因为杀人的这种行为是比较典型的一种侵犯他人权益的行为。不需要什么法律意识，群众也会当然地觉得这种行为是错误的，然后会自发地去制止这样的行为。
Ⅲ
第三轮问答：实体规范的法律性问题
刘远：现在总结一下，故意杀人是一个自然犯，大家几乎一致地认为普通公民控制或者扭送某甲的依据是朴素的伦理道德意识，那么这个伦理道德意识是从哪里来的呢？或者说这个意识是否具备法律性质呢？当然，这关涉道德与法律的关系。道德是由内向外调整人的活动的，法律是由外向内调整人的活动的，二者的调整方向是相反的，但都表现为调整力量自始至终的衰减，就像射箭一样，道德的力量由内而外地衰减，法律的力量由外而内地衰减。所以作为社会控制力量，法律与道德具有互补性。但是，道德对于悖德的行为只是涉及良心的自责和舆论的谴责，而如果人们不仅谴责某种行为，还普遍意识到应该由国家权力加以控制和惩罚，那么就不只是在进行道德评判了，更是在进行法律评判了。某甲当街打死了某乙，普通公民不管是消极围观的还是积极报警或扭送的，实际上都要求将某甲控制起来，并交付公权力处置，这里就体现了道德与法律的叠合性。那么，普通公民这种法律评判的依据究竟从何而来？
廖兴存：对于当街打死人的行为，周围群众自然的反应是道德层面的，认为行凶者违反了人类的怜悯心，将一个人的生命非法地剥夺；另一面从法律的角度来看，将人打死要受到法律的惩处，他才会进一步将行凶者扭送到公安机关去。法律和道德均是人类的行为规范，道德规范源于人们的道德生活和社会实践，从内在方面来指导人们判断正当与不正当、正义与非正义；而法律是外在行为规范，带有普遍性与强制性，对于重大的社会越轨现象和杀人这种暴力犯罪，让道德来进行规范可能就力有不逮，而是需要诉诸于法律，就是看到了伦理道德在一个陌生人的社会中，它的作用、效力的局限性。
张继：法律与道德的叠合性，实际上在刑事犯（自然犯）与行政犯（法定犯）这对范畴里体现得最为明显，但二者所占比重不同。就刑事犯而言，作为一种本体恶，道德的违悖性更大，占主导地位，法律的违悖性较小，占补充地位；就行政犯而言，作为一种禁止恶，法律的违悖性更大，占主导地位，而道德的违悖性较小，占次要地位。另外，基于这种叠合性，我们应警惕犯罪圈的扩张，谨慎处理道德违悖的犯罪化问题，在道德与法律的关系中保持张力。
李雪健：道德与法律的重叠性，也可从黑格尔的法权理论进行考究。在《法哲学原理》中，抽象法、道德、伦理皆作为特定的法，分别代表形式的自由、主观的自由、综合统一的自由，其发展与形成存在从低级到高级、从抽象到具体的辩证运动。因此，正如老师所言，法与道德并非如康德学说一般内外有别，而是存在内部演进与重叠的。
潘诗玥：制度经济学可从跨学科角度证成这一观点。该理论有一学说，将制度分为内在制度与外在制度，其中内在制度是社会一般人默认的交往规则，多以伦理、道德、习惯为基础，而国家出于维护秩序的需要，会将部分内在制度上升为由国家强制力保障的外在制度。因此二者间并无清晰界限，存在部分转化关系。当街杀人的行为违背一般人的朴素正义感，在对该自然犯的规制中，道德与法律存在一定重叠，这也体现了内在制度向外在制度的转化。
陈晓东：我认同老师的观点。只是我觉得，与其说是道德，不如说是人们在长期的生活当中形成的一种规则，被冠以“道德”的名称。但是比如说，在迈耶看来，那可能是文化规范，或者在一些宗教国家，这就更倾向于宗教伦理。也因此，在一些西方国家并不承认道德对于法律的作用，因为他们的传统并不强调道德对社会秩序的维护，取而代之的是宗教意识。
尹博璇：之前只是简单认为道德是内部调整、法律是外部调整，现在才发现二者各自有一个由内而外、由外而内的力量逐渐衰减的过程，这是一个辩证发展的过程。某甲杀某乙的行为体现了道德跟法律的重合性，因为这个行为无论是从道德还是从法律上来看，都是不正当的，道德上和法律上对于这个行为的评价都是否定的。
Ⅳ
第四轮问答：刑法上的行为规范问题
刘远：道德和法律有着共同的起源，就是原始禁忌。人类学家认为，道德是法律、宗教等各种规范的逻辑前提。为什么？因为道德是人之为人的题中应有之义，或者说人就是一种道德的存在。道德不仅是一种价值知识、一种知识论现象，而且是一种存在论现象、生存论现象。缺乏道德意识，就没有人性，但不能说缺乏法律意识就没有人性。所以，法律显然不具有道德那样的人性之构成性地位。法律是在道德的人的基础上产生的，是一种以权力为标志的裁判现象。所以，自然犯与法定犯的分类实际上具有误导性，因为就业界而言，法定犯同自然犯一样是生成的，不能一面从自然犯的内部视角（成年人视角）看待自然犯，一面又从法定犯的外部视角（外行人视角）看待法定犯，否则也是一种“双标”。现在回到主题上来，就某甲打死某乙这一事件的社会反应来看，无论是旁观者、报警者还是制止者、扭送者，大家几乎一致认为，不能让某甲就这样离开，应当控制起来依法处理，这种意识的规范依据是什么？显然，这早已超出道德范畴，那么这种法律依据从何而来呢？
张继：道德是一种由内向外的自我控制，法律是一种由外而内的他律控制，这种他律控制是强制性的、减损性的。这种法律依据，我认为是一种社会规范意识，可以认为是一种准法律依据。
李雪健：我认为法律意识来源于社会团结义务。从无知之幕理论出发，公民在排除一切干扰并考虑他人决策的情况下，会自发作出相互救助并将行为人制服的决定。
潘诗玥：扭送者通常是出于对其个人或家庭人身安全及合法利益的首要考虑而将嫌疑人扭送。援引亚当·斯密在《道德情操论》中关于“看不见的手”的经典隐喻，扭送者并不一定是出于对社会利益的无私追求，而首先是出于对个人利益的重视，最后促成了社会善意秩序的形成。因此如果扭送行为存在法律依据，比之社会团结义务，个体意识的作用更为突出，是源自扭送者对法律赋予的个人权利的重视。
李雪健：我认为潘师妹的想法有待商榷。亚当·斯密是一个功利主义者，强调最大幸福的实现。从功利计算最大化出发，或许及时回避才是功利最大化的结果，救助与扭送可能并不符合这一原则。
张继：个人权利保障与社会群体利益之间并非是冲突关系。因为社会群体意识支持的行为虽然是为了维护社会群体的利益，但社会群体并非是一个高度抽象的概念，关涉到每一个具体的、有生命的个人。而个人正当合法权益得到维护（未受侵犯）的时候，才能激发个人创造力，进而激发社会活力，才能为社会群体利益作出最大贡献。因此，既可以认为是基于个人利益出发去实施扭送行为，也可以是基于社会群体的利益去实施扭送行为。
陈晓东：道德与法律的分化，其实也是人类共同意识的结果。怎样的禁忌会分化成法律，已经存在于人类历史的生活当中：人们对于道德无法控制的行为，将寄希望于外在的法律力量来处理。这样的行为规范意识传承了下来，也就形成了对刑事违法性的辨认。在行为规范意识当中，也赋予了个人认为自己有权利去维护他人权利的意识，同时也承认公权力是执行正义的符号代表。
廖兴存：法律意识的形成或来源可以来自于实在法。比如从小学生阶段开始，人就去学习一些基本的法律知识。通过这些法律知识的学习，了解到哪些行为为法律所允许，更重要的是哪些行为为法律所禁止，从而首先形成了守法意识。这种守法意识就是公民依据实在法要求选择、约束自己行为以及评价、要求他人行为的一种态度、心理与信念。作为指引、评价公民法律行为的内在标准，守法意识常常带有强烈的伦理道德性，当感觉自己的行为未遵循法律的要求时，内心会产生强烈的自责感。同时，看到社会中其他人不守法时候内心也会产生强烈的愤慨与谴责。就此而言，法律意识可以来自于制定法的研习与培养，因为法律本身就是一种行为规范，对人的行为选择具有指引性。此外，法律意识还可能来自理性。作为受法律规范的公民，会在生活、生产中主观上有意识地重视理性，并运用理性的意识去选择行为方式。
刘远：对道德与法律的讨论需关注其结构的时代性与民族性，不可抽象讨论。道德的调整范围比法律要广，道德是自律的，法律是他律的。道德是从人心上塑造人，涉及个人与自己的关系、个人与他人的关系、个人与共同体的关系、个人与自然的关系。个人与自己的关系形成良知，良知是道德的基石，对于法律也很重要，但不像对于道德那么重要。刑罚执行以改造人为宗旨，但对于确信犯就难以改造。中国传统思想文化特别讲究修身，追求天人合一。西方传统思想文化特别强调个人与共同体的关系，强调公民义务。当前，社会主义核心价值观在为法治国家、法治政府、法治社会奠定道德基石。就扭送而言，普通民众的实体性的态度与程序性的态度有不同的道德基础。前者主要关乎交往正义，后者主要关乎公民责任。在围观群众中，大多数人对事情的是非曲直是关切的，幸灾乐祸的只是极个别人。围观的人可能没有实际行动，但是有规范性的预期和评判的。杀人偿命天经地义，这是实体性的态度。至于报警或扭送，往往多一事不如少一事，似乎与道德无关，其实是因为我们在社会道德结构上不够现代化，甚至可以说，围观本身就是一种前现代化的现象。一般民众的实体性态度与程序性态度的道德基础不一样，也解释了长期存在的重实体轻程序的现象。
到目前为止，大家始终没有意识到，普通民众用以判断当街杀人行为的规范依据是刑法规范的组成部分。我讲过的观点是，刑法上的行为规范是刑法大厦的基础部分，是完整的和生成的，而不是片面的和制定的，其与文本上的制裁规范辩证统一为实践中真正的刑法规范。因此，普通民众用以评判当街杀人行为的规范依据是刑法性质的，而不是单纯道德性质的。我也提到过，刑法学关于违法意识中的“法”，并不是德日学者理解的前法律的伦理规范、整体法秩序意义上的法、实证刑法规定。不像文本上的制裁规范那样具有可视性，刑法上的行为规范寓于人们的社会行动之中。中国传统文化特别强调这个看不见的事物，儒家道家都是如此。这个思想是非常厉害的。现代科学也支撑了这种观点。例如据科学家说，宇宙物质当中 84% 以上都是暗物质，暗物质是看不见的，与光也不发生相互作用。一些西方学者承认，《老子》与现代宇宙论是相通的。行为规范看不见，没写在纸面上，但它实实在在存在着。我们对这种存在的理解，就是社会存在本身的有机组成部分。总之，德国人、日本人囿于实证科学的传统方法论缺陷，只看到了刑法文本上的制裁规范和社会生活中的伦理规范，而看不到在制裁规范之前，竟然有与伦理规范叠加在一起的刑法上的行为规范。
Ⅴ
问题的再思与延伸
陈晓东：刘老师将现象学的方法融入教学中，形成了一种全新的教学模式，令我受益匪浅。在对“路人面对行凶行为时的反应”这一现象抽丝剥茧式的分析过程中，我体会到了道德在法律形成中不可替代的重要作用，这一作用直接决定了对“违法”中“法” 的理解。“违法”中的“法”是指行为人违反了行为规范。行为规范虽然是刑法规范的一部分，但是因为道德在法律形成中的必要性，因此行为规范必然是对本国道德文化、伦理哲学的总结。从行为规范的角度理解“法”，可以揭开长期以来蒙蔽在我国实践中精英主义的魅影，其中关键在于人类社会中的禁忌，例如道德伦理、宗教规则等都是生成的，而非精英建构。借用英国学者哈耶克的自由秩序原理对行为规范的生成性进行初步解读：人类社会的正常运行，是由个体依照某些规则行事所保障的，这是一种从内部建立起来的保障正义秩序的规则。同时，由于行为规范是生成的，因此其具有完整的规范结构，也就是说，行为规范本身包含了法律后果。在此也引发了我的思考，在对行为规范的认知上，是否需要进行细化，区分指向一般违法后果的行为规范与指向刑事违法后果的行为规范。更进一步的区分不仅是教义学上精致化的追求，更加是契合我国实践中二元规制模式的要求。我认为，以此为契机，可以为刑行交叉、刑民交叉案件的审理提供全新的思路。
廖兴存：法学作为一种目的性运作的学问，始终在追寻特定目的。今天老师引导我们采用现象学研究方法，从街头巷尾的事实入手，探讨刑法中的道德与法律关系、法意识的形成基础、违法性判断的依据等，在不断地思索、质疑、反思、论证观点，让我们体会一种全新的研究方法带来的魅力。正如R.齐佩利乌斯所言，在法学上也在其他科学上一样，将以理性的，因而也是可论证的方式探求开放性问题之答案的路径称为“方法”。“事本逻辑”范式的现象学开辟了全新的研究视角——从法律文本回到司法实践；从犯罪行为现象及刑罚回归刑法的根基。
李雪健：通过今天的师问生答，我切身体会到现象学研究方法的精巧之处。对刑法规范进行现象学分析，进而延伸到作为一般性的法与道德的关系，再具体落实到刑法与道德的关系，最终以违法性认识作为切入点，检验、反思通过这种方法所得出结论与既有理论的异同，这无疑为我们将来思考刑法问题提供了新的方法。传统的刑法在方法上始终遗留着实证科学的影子，将刑法问题当作一个认识问题而非实践问题，强调“主客体性”的认识思维，无疑将会严重闭塞以“主体间性”为基础的实践思维的空间。当前，以所谓目的理性贯彻至刑法体系之中已然成为刑法研究的主流思维与热潮，遇问题必谈价值与目的，殊不知“价值与目的”缺乏“主体间性”是价值独断的，是视角残缺的，是结论单一的，是说服软弱的。也因此，这种方法只能看到刑法中的“一面”而不能够看到“另一面”，这实际上也是哈耶克所极力反对的“建构论唯理主义”在刑法领域的表现。从违法性认识这个论题出发，我实际上体会的是最为清晰的，因为我的硕士论文的研究主题就是违法性认识。在对违法性认识中的“法”进行定义时，为了整合“形式违法性认识说”与“实质违法性认识说”，我援引了将“法”确定为对作为立法依据的行为规范的认识的观点，但这一概念如何解释，从何而来，怎么理解，始终是一大问题，总是感觉存在理论缝隙。
实际上，这就是典型认知思维的缺陷，行为规范十分复杂，这种自生自发性就决定了欲求对其进行完全认知是不可能完成的。这种自生自发性就决定了行为规范深埋于公民心中，人同此心，心同此理，说不清，但感受得到，这也是为何天津老太案、郑州掏鸟窝案会引起人们的道德怜悯的根本原因。但仍有待继续深究的问题在于：一般认为，违法性认识理论同德国刑法第17条禁止错误条款的适用有关。因此，对违法性认识中“法”的理解最终将会决定禁止错误的认定标准。“实质违法性认识”理论最为人所诟病之处便在于，其过于抽象而难以确定具体化标准，难以为司法裁判形成有效指引，而这一点却反而是“形式违法性认识”理论的优势所在。也因此，尽管我们为违法性认识提供了新的规范基础，但是如何将其贯彻至违法性认识理论中，进而弥补传统“实质违法性”理论的缺陷，仍然是一个有待解决的命题。当然，今日的师问生答本身并非专门为违法性认识理论所设立，道德与法的关系本身也是一个宏大的命题，如何在抽象的概念之中探寻具体化的标准也并非一日之功，这可以说是所有抽象命题所面临的共同困难，后续我会继续研究，以期不断完善。
张继：现象学分析方法要求回归现象本身。每当分析一个法律现象，我们的目光都应在社会生活事实多元性与法律规范的统一性之间往返流转。关于这个问题，我认为可以结合法秩序的一般法与老师所讲的“刑法生活”来进行回答。法秩序下的一般法为我们寻找“打死人事件”的法律依据奠定了基础。一般法的功能在于协调各法域之间的冲突，进而努力实现合法的统一性与违法的统一性。因此，在行政犯领域，一般法过于强调刑法的从属性，而易忽视刑法的独立性，致使刑法丧失自己的独立品格，刑法对自身调整对象（犯罪）的规制失去了独立性与实质性判断。但在刑事犯领域，一般法实际上类似于刑法生活（后者与刑法政策共同构成了刑法）。当然，我们应当进一步探讨社会公众在刑法生活中如何形成一种行为规范。实际上，社会公众形成的这种行为规范具有一种自发生成性，它源于社会成员之间自发的交往与互动，是一种自下而上的实践认知。是故，社会公众不知法者也能自觉遵守相应的行为规范，也能辨别是否违反了行为规范。而社会公众自发认为某种行为应当受到法律的制裁，是因为社会公众在交往实践中认识到某种行为现象违反了行为规范的要求并且需要承担相应的后果。其中，认识到某行为违反了行为规范的要求，一方面是因为这种行为规范具有自下而上的自发生成性，另一方面是因为社会公众之间的交往实践确证了这种认识；某种行为需要承担相应后果，是因为行为规范具有完整性，既包括行为指向，也包括后果指向，所谓“杀人偿命”就同时包含了禁止杀人的行为指向与杀人偿命的后果指向。因此，社会公众即使不懂法，不懂刑法，也知道“打死人”应当受到法律处置。
潘诗玥：本次“师问生答”的讨论围绕社会一般人对当街杀人事件的反应展开，由描述直观现象推至剖析“违法性认识”中的“法”，层层递进，溯本求源，得以窥见现象学方法对研讨刑法问题的重要价值。囿于对西方自然科学方法论的沿用与依赖，诸多刑法理论过分强调法律实证主义，忽视刑法研究本应重视的交往实践，试图用伦理规范来回答“违法性”中“法”的内涵问题，产生了割裂的认识。而将“违法性”中的“法”解释为行为规范是具有创新性的。刑法规范适用于非建构的内部秩序，是自生自发的内部规则，体现的是交往正义，而社会一般人即便不懂刑法也能认识到当街杀人行为的违法性，其做出判断的依据正是社会一般人对交往实践的普遍认识，这种自生自发的认识约束并指导人们的行为，正是一种行为规范。
尹博璇：本次师问生答从一个典型的“当街打死人”现象开始，层层递进，涉及刑法现象观察、道德与法律的关系和违法性认识等多方面问题，为我今后学习刑法提供了崭新的视角。从问答的过程中，我逐步体会到刑法现象学方法用以思考刑法问题的启发性，现象学方法除了“物本逻辑”还有“事本逻辑”，我们应当回到刑法司法实践的逻辑中来，关注刑法现象本身，让事情自我呈现。更明白了刑法的学习不应当仅局限于刑法文本、制裁规范，因为刑法中还包含了生成的、客观的行为规范，虽然行为规范看不见也摸不着，但其实际存在，“百姓日用而不知”，与我们息息相关，我们应当去理解这种行为规范的存在。此外，老师所讲述道德与法律之间的关系，让我体会到道德与法律在一定程度上的重合性，二者之间具有紧密联系，同时也存在着调整的方式、力量衰减过程的不同，这对于理解刑法现象也具有十足的作用。
（记录于2022年11月19日14：00—17：00）
全文結束
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