——北京快手科技有限公司与新乡市康泰路雨虹防水材料门市部不正当竞争纠纷案
裁判精义
平台针对营运并销售网路“刷量”商品行为的控告，《反不正当竞争法》第八条第二款和第十七条构成一个完整的恳求权基础条款。本裁定根据法条规定，分别对行为人是否构成第八条第二款规定中的“经营者”以及对平台是否构成遭到损害的“他人”进行了认定。
因为涉案“刷量”行为未实际导致“刷量”的后果，故二审法官以未导致损害为由认定被诉行为不构成不正当竞争。对此，本裁定觉得，《反不正当竞争法》第十七条规定的“损害”不仅包括因不正当竞争行为直接导致的损害，还包括为阻止不正当竞争行为所支付的合理支出的损害。虽然未发生直接损害，被害人为阻止不正当竞争行为而支付的具有合理智和正当性的支出，也是本条之下应予赔付的“损害”。因此，本裁定阐明：被诉网站上销售的“快手-快刷双击100个”等商品均包含“快手”字样，说明被诉行为系针对快手短视频平台的用户；在本案快手公司取证行为发生时，被诉网站持续保持正常营运的状态，被诉网站明晰显示有“部分业务30分钟之内开刷”等内容，被诉网站上的“快手-快刷双击100个”等商品也是随时可能被订购；在被诉网站上的“刷量”商品可能引起部份经营者通过非法手段获取利益，具有违规性。为此，快手公司针对被诉网站营运并销售“刷量”软件商品的行为采取取证订购、提起诉讼等行为既正当又合理。故快手公司因此而开支的取证费、律师费等合理开支应该属于因雨虹门市部的被诉行为而导致的损害。在此基础上，本裁定纠正了二审法官的认定，并对二审裁定进行了判处。
裁判文书摘要
二审案号
（2021）京0108民初3959号
再审案号
（2021）京73民终4802号
案由
不正当竞争纠纷
一审合议庭
审判长张晓霞
审判员马兴芳
审判员范米多
法院助理
万超
主任员
张秋影
当事人
原告人（原审上诉）：上海快手科技有限公司，住所地上海市西城区上地东路6号1幢1层101D1-10。
法定代表人：银鑫，总监。
委托诉讼代理人：孙斌焱，上海汇讼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张蒙雨，上海汇讼律师事务所律师。
被原告人（原审被告）：孟某甲。
委托诉讼代理人：张学宾，山东瑾轩律师事务所律师。
二审裁判结果
驳回沈阳快手科技有限公司的全部诉讼恳求。
再审裁判结果
一、撤销上海市西城区人民法庭（2021）京0108民初3959号刑事裁定；
二、孟某甲于本裁定生效之日起三日外向上海快手科技有限公司支付维权合理支出11000元；
三、驳回沈阳快手科技有限公司的其他诉讼恳求。
再审裁判时间
二〇二二年十一月二十四日
涉案法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项
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裁判文书
广州知识产权法庭
刑事裁定书
（2021）京73民终4802号
当事人
原告人（原审上诉）：上海快手科技有限公司，住所地上海市西城区上地东路6号1幢1层101D1-10。
法定代表人：银鑫，总监。
委托诉讼代理人：孙斌焱，上海汇讼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张蒙雨，上海汇讼律师事务所律师。
被原告人（原审被告）：孟某甲。
委托诉讼代理人：张学宾，山东瑾轩律师事务所律师。
审理经过
上海快手科技有限公司（以下简称快手公司）因与新乡市康泰路雨虹防水材料门市部（以下简称雨虹门市部）不正当竞争纠纷一案，不服广州市东城区人民法庭（2021）京0108民初3959号刑事裁定，向本院提起再审。本院于2021年12月21日结案后，依法组成合议庭进行了审理。本案一审审理期间，雨虹门市部于2022年5月27日经新乡市市场监督管理局京城市场监督管理所核准注销，本院依法通知其经营者孟某甲作为当事人出席诉讼。原告人快手公司的委托诉讼代理人孙斌焱、被原告人孟某甲及其委托诉讼代理人张学宾于2022年7月15日通过互联网法院在线接受了寻问。本案现已审理终结。
原告人诉称
原告人快手公司原告恳求：撤消终审裁定，判处孟某甲赔付快手公司因不正当竞争行为导致的经济损失及维权合理支出共计31.2亿元。
事实和理由：第一，被原告人在其营运的ds.qvnidaye.com网站（以下简称被诉网站）施行的为快手平台用户提供“快手-快刷双击100个”“快手-快刷播放1000个”“快手-随机评论10个”“快手-质朴人粉丝”等“刷量”商品的行为，破坏了快手公司在快手平台建立的经营体系，可能导致用户对快手平台数据的真实性形成怀疑，因而影响快手公司的商业利益，上述行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条的规定，构成不正当竞争。似乎被原告人本案二审结案退后回了全部订单货款，但退票行为仅为事后的补救行为，不能为此证实不正当竞争行为的存在。第二，虽然本案中没有证据证明通过被原告人营运的网站成功的进行了“刷量”行为，但因为被诉网站上“快手-快刷双击100个”等“刷量”商品的存在，消费者在浏览到被诉网站上的相关服务时即可能对快手平台数据的真实性形成怀疑，从而可能导致快手公司利益损坏，故针对“刷量”行为的经营行为本身即可构成不正当竞争。
被原告人声称
被原告人孟某甲声称：第一，被诉网站系其从第三方处选购，假如须要“刷量”还须要继续通过付费向第三方订购服务能够实现，故被诉网站实际并不具备“刷量”功能。在案证据也并未显示出原告人通过在被诉网站上订购相关商品成功完成了“刷量”。因而，被原告人对被诉网站的经营行为本身未给快手公司引起任何损害，不构成不正当竞争。第二，被诉网站上所有涉及“刷量”服务的利润均已返还至下单用户帐号，被原告人实际没有获得任何利润，也没有给快手公司引起任何损失，不构成不正当竞争。综上，恳求法官驳回原告，维持原判。
终审上诉诉称
快手公司向终审法庭控告恳求：孟某甲赔付快手公司经济损失300000元及合理支出12000元（包含律师费10000元、调查取证费2000元）。
终审法庭认定事实
终审法庭认定事实：
（第22291404号商标，来源：知产宝商标数据库）
2018年1月28日，深圳一笑科技发展有限公司经核准取得第22291404号商标，核定使用服务为第35类：广告；计算机网路上的在线广告；商业信息；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；演出艺术家经纪；商业企业迁移；计算机数据库信息系统化；网站流量优化，有效期至2028年1月27日。2018年11月6日，经商标局核准，上海达佳互联信息技术有限公司（以下简称达佳公司）经受让取得上述商标。
2019年2月1日，达佳公司开具《商标使用授权书》，授权快手公司于中华人民共和国境内在其创立后并已处于即将经营状态中享有在该等商标注册证上所列之商品或服务范围内独占使用该等商标之权力，授权时限自2017年1月1日（或就附件所列商标，有关商标获中国商标局注册之日）起生效，至2025年12月7日或达佳公司拥有对该等商标之注册权益被中止时中止（以日期较后者为准）。附件中包含第22291404号商标。
为证明快手App及涉案商标的著名度和影响力，快手公司递交了如下证据：1.应用宝、华为应用市场网页复印件，显示快手App的下载量和安装量分别为21亿次、65亿次；2.腾讯视频App、腾讯新闻App、优酷App、爱奇艺App的“快手短视频”开屏广告截图，以及机场、地铁站、列车车身、车内、商场外部广告屏、户外展架等“快手短视频”线下广告投放情况的相片复印件；3.快手公司获得的“北京网路文化商会理事单位”“2017年度最具潜力视频APP”“第二届中国网路视频大学奖金蜘蛛奖最具影响力短视频平台奖”等奖项或荣誉称号的证书；4.快手公司相关媒体报导网页复印件共4篇。
快手公司递交的可信时间戳认证视频显示：截止2019年5月15日，快手App在百度手机助手下载量为4.3亿、360手机助手下载量为1.83亿，快手App用户合同均显示合同为快手公司与用户所签署，用户服务合同第七条第2款第4项：严禁侵害快手公司合法权益的行为，包括但不限于私自使用快手公司知识产权；模仿快手公司服务的外形和功能···规避快手公司服务、系统或其他您的系统的任何安全功能；第七条第2款第7项：严禁进行破坏快手公司服务公正性或则其他影响应用正常秩序的行为，如主动或被动刷分、合伙作弊、使用外挂或则其他的作弊软件、利用BUG来获得不正当的非法利益，或则借助互联网或其他方法将外挂、作弊软件、BUG公之于众。
为证明雨虹门市部的被诉侵权行为，快手公司递交了可信时间戳认证视频。其中显示：2020年10月28日，在浏览器中输入后打开相应页面，页面首页显示“鼎云代刷网”，网站首页显示有“24小时自助下单平台—各种业务完美售后—致力构筑全网第一”，在该宣传语下方有多个图标，包括蓝钻业务、余额业务等，被诉标示“
”是其中之一；点击网站首页中的“下单必读”，显示有“快手代刷下单方式讲解”，网站页面最下方显示“订单总量9999+条、旗下分站9999+个、累计交易9999+元、分站提成9999+元”等内容。点击首页中的自助下单，选择分类处有“热门-快手代刷区”选项，选择商品处有双击、播放、粉丝、评论、爱心等“刷量”商品，选择商品“快手-快刷播放1000个”，商品价钱为“0.21元-1000个”。步入快手App查看取证视频，显示取证视频的播放量为7129、点赞量为0，复制上述取证视频的链接粘贴至被诉网站下单页面，并使用支付宝支付，显示收款方为*珂帅，农行卡交易邮件中显示收款方为孟某甲，支付宝帐号名称为广州龙腾科技，返回被诉网站显示下单成功，订购时间为2020-10-2814:39：46。重复上述取证步骤并使用QQ皮夹支付，收款商户名称为广州龙腾科技，商户全称为雨虹门市部，返回被诉网站显示下单成功，订购时间为2020-10-2814:42：51。选择商品“快手-快刷双击100个”，商品价钱为“3.82元-100个”，复制上述取证视频的链接粘贴至被诉网站下单页面，并使用陌陌支付，显示商户全称为雨虹门市部，返回被诉网站显示下单成功，订购时间为2020-10-2814:45：12。返回被诉网站首页顶部点击“点击此处搭建分站”，显示分站普及版为0元，专业版为1.88元，输入相应信息并使用陌陌支付1.88元，显示收款商户全称为雨虹门市部，支付后开通分站成功，点击分站网址显示域名解析失败未能步入。再度查看取证视频，播放量下降至7141。站长之家（chinaz.com）、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示qvnidaye.com的承办单位名称为孟某甲。15:02查看取证视频，显示取证视频的播放量为7143，点赞量为0。快手公司还递交了上述取证视频的可信时间戳认证证书。
快手公司据此主张雨虹门市部未经许可在被诉网站中使用“
”标识，属于在与35类服务类似的服务上使用与涉案商标类似的商标，容易造成公众混淆，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项，侵犯了快手公司的商标权。同时，雨虹门市部在其营运的被诉网站中，提供针对快手平台的虚假下降快手短视频播放量、点赞量、评论数等服务，并缴纳费用，该行为违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条、第八条第二款之规定，构成不正当竞争。
雨虹门市部对其营运被诉网站不持异议，但主张其营运的被诉网站并未实际提供“刷量”服务，且开通分站功能实际未能使用，快手公司取证的全部货款早已返还，故雨虹门市部并不存在侵犯商标权及不正当竞争行为。并递交如下证据：1.快手公司取证视频网页复印件及录象，显示2021年1月7日查看取证视频的播放量为7212次、点赞数为0；2.快手公司取证分站网页复印件，显示该网站未能打开；3.被诉网站后台链接及帐号密码、后台网页复印页及相应订单退货页面，显示快手公司取证订购的订单均已退货，除快手公司取证的订单外后台中关于快手的订单均显示对接失败、待处理并进行退票处理；4.被诉网站网页复印件，显示被诉网站中早已不存在“
”标识。
快手公司主张为本案支付了合理支出，并递交了律师代理框架协议、委托案件确认单以及金额总计为20000元的律师费收据2张。
以上事实，有快手公司递交的商标注册证、商标出售证明、使用授权书及附件、照片、网页复印件、时间戳认证证书及录象光碟、截图、合同、确认单、发票，雨虹门市部递交的网页复印件以及终审法庭的庭前大会口供、开庭口供等在案旁证。
双方当事人对于二审裁定认定的事实不持异议，本院给以确认。
二审法官觉得
二审法官觉得，本案的争议焦点系被诉行为是否构成侵犯商标权及不正当竞争，二审法官对此分别进行评析。
一、关于被诉侵犯商标权的行为
关于快手公司主张的侵犯商标权的行为，商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或则容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于辨识商品来源的行为。故被诉行为构成侵犯商标权行为的前提是属于商标意义上的使用行为。本案中，雨虹门市部认可被诉网站由其营运，二审法官对此给以确认。雨虹门市部虽在该网站首页中使用与涉案商标近似的被诉标示，但结合该被诉网站的功能，可以确认雨虹门市部使用上述被诉标示的目的是为了说明该网站可以提供快手平台的“刷量”服务，而非标识任何服务的来源，不会使消费者对被诉网站的服务来源形成混淆误认，故雨虹门市部对于被诉标示的使用不属于商标意义上的使用，亦未侵犯快手公司对涉案商标享有的商标专用权。快手公司提出的与侵犯商标权相关的主张，欠缺事实和法律根据，二审法官不予支持。
二、关于被诉不正当竞争行为
快手公司主张的不正当竞争行为是雨虹门市部在其营运的被诉网站中，提供针对快手平台的虚假下降快手短视频播放量、点赞量、评论数等“刷量”服务。雨虹门市部声称并未提供针对快手平台的“刷量”服务。
二审法官觉得，依据刑事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼恳求所根据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；当事人无法提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当不利的后果。本案中，快手公司主张雨虹门市部施行了针对快手平台的“刷量”服务，故应由快手公司对此承当证明责任。按照快手公司于2020年10月28日取证的时间戳视频，在快手公司两次订购“快手播放—1000个”商品、一次订购“快手双击—100个”商品后的20分钟左右，取证视频的播放量仅从原先的7129下降至7143，其中还包含快手公司取证人员每次查看取证视频的降低的播放量，点赞量依然为0；订购开通分站商品后，提供的分站网址因域名解析失败未能步入。据悉，按照雨虹门市部递交的2021年1月7日查看取证视频的证据，取证视频的播放量为7212次、点赞数为0，分站网址一直未能打开。综上，按照现有证据反应下来的播放量和点赞量变化情况，尚不足以证明雨虹门市部施行了针对快手平台虚假增长短视频播放量、点赞量等的“刷量”服务，快手公司应自行承当由此形成的不利后果。故快手公司关于不正当竞争的主张，欠缺事实基础和法律根据，二审法官对与此相关的诉讼恳求不予支持。
终审裁判结果
综上，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法庭关于适用的解释》第九十条之规定，二审法官裁定：驳回沈阳快手科技有限公司的全部诉讼恳求。
一审法庭认定事实
一审补充查明如下事实：
1.被诉网站页面中显示有“欢迎使用QQ代刷网……下单0秒手动处理部份业务30分钟之内开刷”“如果超过12小时没刷的，请联系客服直接说明问题”等内容；
2.孟某甲在一审寻问中认可被诉网站系其经营，但表示被诉网站系其从第三方处选购，因其并未就“刷量”功能进一步付费，故被诉网站实际并不具备“刷量”功能；
3.被原告人在二审中递交的相应订单退货页面显示被原告人曾于2021年1月5日发起一笔订单退货。
上述事实，有各方当事人在二审中递交的证据及当事人陈述等在案旁证。
再审法庭觉得
本院觉得：
依据当事人的原告以及答辩主张，本案在一审期间涉及主要焦点问题是被原告人在其营运的被诉网站中经营针对快手短视频平台的“刷量”行为是否构成不正当竞争。具体阐明如下：
一、关于本案法律选择适用问题的认定
快手公司指控的侵权行为是雨虹门市部在其营运的被诉网站中经营针对快手短视频平台的“刷量”行为。即：雨虹门市部营运名称为“鼎云代刷网”的网站，在“鼎云代刷网”首页有“自助下单”栏目，在其中“选择商品”一栏下拉列表中显示有“快手-快刷双击100个”“快手-快刷播放1000
个”“快手-随机评论10个”“快手-质朴人粉丝”等商品。订购“快手-快刷双击100个”等商品并填写用户ID和作品ID后可降低对应ID的短视频作品或快手平台店面的点赞量、播放量等流量数据。因为雨虹门市部在其营运的网站首页上直接标注“鼎云代刷网”且显示有“24小时自助下单平台—各种业务完美售后—致力塑造全网第一”，表明销售的商品才能帮助快手短视频平台用户获得虚假的点赞量、播放量等流量数据的行为，对被点赞或降低播放量的用户来说形成虚假宣传的疗效。因而，从法律规定的文义判定，应该适用《反不正当竞争法》第八条第二款的规定。
《反不正当竞争法》第二条作为原则性条款，在法律有具体规定的前提下，不能由于没有证据证明涉案行为已施行完毕而适用原则性条款进行规制，快手公司提出适用《反不正当竞争法》第二条的原告理由不能得到支持。
二、关于雨虹门市部的被诉行为是否构成不正当竞争的认定
《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方法，帮助其他经营者进行虚假或则引人误会的商业宣传”，该规定并不是一个完整的恳求权基础条款，其与《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违背本法规定，给别人导致损害的，应该依法承当刑事责任。”一起构成一个完整的恳求权基础条款。对于雨虹门市部的涉案行为是否构成不正当竞争，具体评介如下：
（一）关于《反不正当竞争法》第八条第二款中的“经营者”的认定
《反不正当竞争法》第八条第二款涉及帮助别人进行虚假宣传的“经营者”和接受帮助的“其他经营者”两个主体。“其他经营者”通过接受雨虹门市部的“帮助”进行“刷量”的行为是否构成虚假宣传，以及雨虹门市部是否施行了通过组织虚假交易等方法帮助其他经营者进行虚假宣传的行为，是判定雨虹门市部是否构成该条规定中的“经营者”所不能回避的问题。
1.关于“其他经营者”的行为是否构成虚假宣传的认定
快手短视频平台上关于用户粉丝数目以及短视频的播放量、点赞量及评论量既是相关用户及短视频作品获取流量多少的直接反映，也是快手短视频平台用户评价的展示方法。上述流量数据的高低在一定程度上代表了平台用户、作品或经营者商品质量的高低。依据被诉网站上关于“刷量”商品的介绍等信息，快手短视频平台的用户可以通过在被诉网站上订购“快手-快刷双击100个”等商品的形式实现点赞量、评论量或粉丝数目等流量数据的下降，而此种数据系虚假下降，并非相关用户及作品质量的真实反映，故该行为将造成相关公众对相关用户及短视频的质量形成虚假认知，形成误导、误导相关公众的客观后果。为此，通过被诉网站销售的“快手-快刷双击100个”等商品进行“刷量”的快手短视频平台相关用户就是本条规定中的“其他经营者”，她们通过订购“刷量”产品的形式进行“刷量”的行为构成虚假宣传。
2.关于雨虹门市部是否施行了帮助其他经营者进行虚假宣传的行为的认定
《反不正当竞争法》第八条第二款以“组织虚假交易”作为行为方法进行罗列，明晰严禁帮助别人进行虚假宣传。依据法律出版社2017年版的《释义》中对该条的说明，即：“这一款是关于严禁帮助别人进行虚假宣传的规定，既明晰严禁目前最突出的经营者通过虚假交易等方法帮助其他经营者进行虚假宣传，又用‘等’字兜底，为规范今后可能出现的其他帮助情形留出空间”。其实该说明系针对2017《反不正当竞争法》的说明，而该条规定在现行法中没有变化，故一直可以觉得现行法律中的“等”属于等外等，其重点在于规制帮助虚假宣传的行为，而不是限制具体的行为方法。即，一旦接受帮助的“其他经营者”的行为构成虚假宣传，则“帮助”他人进行虚假宣传的方法则不仅仅限定在“组织虚假交易”，其他方式的帮助情形亦属于本条规定的函射范围。结合本案，对于快手短视频平台上的经营者而言，其可以通过在被诉网站订购“刷量”商品的形式获得虚假流量数据下降，从而形成误导、误导消费者的后果。因而，通过包括销售“刷量”商品在内的帮助别人“刷量”的行为来帮助别人获取虚假点赞量等流量数据，即使因短视频平台的特性而呈现出不同于“组织别人进行虚假交易”的表现方式，但本质上依然是帮助别人进行虚假宣传的不正当竞争行为在网路领域的延展。因为被诉网站系雨虹门市部营运，在案证据亦可以证明涉案“快手-快刷双击100个”等商品系由雨虹门市部提供，故可以认定雨虹门市部施行了通过组织虚假交易等方法，帮助其他经营者进行虚假宣传的行为。
因而，雨虹门市部属于《反不正当竞争法》第八条第二款规定的“经营者”，其帮助其他经营者进行虚假宣传的行为违背了《反不正当竞争法》的规定。
（二）关于《反不正当竞争法》第十七条第一款中“给别人导致损害”的认定
依据《反不正当竞争法》第十七条第一款规定，经营者违背本法规定，给别人导致损害的，应该依法承当刑事责任。这儿的“经营者”与第八条第二款的“经营者”是同一个主体。在本案中，就是雨虹门市部。并且，快手公司是否属于《反不正当竞争法》第十七条第一款中的遭到损害的“他人”，直接决定着雨虹门市部责任的认定。
1.关于快手公司是否属于《反不正当竞争法》第十七条第一款中的“他人”的认定
依据《反不正当竞争法》第十七条第一款的规定，“他人”是指合法权益遭到不正当竞争行为损害的经营者。判定快手公司是否属于该条规定的“他人”，首先应该判定快手公司是否享有可能遭到侵犯且应受法律保护的合法权益。如上所述，快手短视频平台上关于用户粉丝数目以及短视频的播放量、点赞量系快手短视频平台用户评价的展示方法。快手公司以及快手短视频平台的用户可通过高点击量、高播放量获得流量和关注度，从而通过广告等途径获得利润。据悉，快手公司作为快手短视频平台的经营者，其创制和维护的短视频平台评价体系、运行规则，以及基于平台数据的真实性和相关公众对平台数据的信任而获得的的商业利益等均应受法律保护。雨虹门市部营运被诉网站，通过销售“快手-快刷双击100个”等商品的方法帮助快手平台上的用户进行“刷量”的行为将会害处快手短视频平台的评价体系，破坏平台的正常运行规则，快手公司作为快手短视频平台的经营者，其基于点赞、评论及播放量等流量数据享有的商业利益亦会遭到虚假“刷量”行为的害处。为此，快手公司属于《反不正当竞争法》第十七条第一款中的“他人”。
2.关于被诉行为是否给快手公司导致损害的认定
《反不正当竞争法》第十七条第三款的规定“赔偿数额还应该包括经营者为阻止侵权行为所支付的合理支出”。可见，反不正当竞争法意义上的“损害”不仅包括因不正当竞争行为直接导致的损害，还包括为阻止不正当竞争行为所支付的合理支出的损害。虽然未发生直接损害，被害人为制止不正当竞争行为而支付的具有合理智和正当性的支出，也是本条之下应予赔付的“损害”。
本案中，被诉网站上销售的“快手-快刷双击100个”等商品均包含“快手”字样，其实该行为被二审裁定认定为不属于商标性使用故不构成侵害商标专用权的行为，但上述“刷量”商品名称上明晰标明“快手”，说明被诉行为系针对快手短视频平台的用户；其次，在本案快手公司取证行为发生时，被诉网站持续保持正常营运的状态，被诉网站明晰显示有“部分业务30分钟之内开刷”等内容，被诉网站上的“快手-快刷双击100个”等商品也是随时可能被订购；第三，被诉网站的经营行为会造成虚假增量的经营者通过不正当的手段获取市场竞争的优势，包括营运“刷量”网站在内的行为的存在确实会使部份经营者在从事市场竞争的过程中存在侥幸心理，企图通过非法手段获取利益，故被诉行为具有违规性。基于以上三点理由，快手公司针对被诉网站上销售“刷量”商品的行为采取取证订购、提起诉讼等行为既正当又合理。因而，快手公司因此而开支的取证费、律师费等合理开支应该属于因雨虹门市部的被诉行为而引起的损害。
其实在案证据显示，快手公司取证时存留的快手短视频帐号并未因“刷量”商品而获得虚假的流量下降，这只是没有证据证明不正当竞争行为直接导致的损害，二审裁定以没有证据证明快手公司因被诉行为遭到损害为由否定构成不正当竞争是错误地理解了损害的范围，认定有误，本院给以纠正。
综上，雨虹门市部营运被诉网站，销售“快手-快刷双击100个”等“刷量”商品的行为损害了快手公司的合法权益，其行为构成不正当竞争，雨虹门市部应该就其不正当竞争行为承当相应的法律责任。
三、关于被原告人应该承当的法律责任的认定
《最高人民法庭关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时标明该字号经营者的基本信息。”本案中，雨虹门市部的营业执照上载明的“类型”为个体工商户，名称为新乡市康泰路雨虹防水材料门市部，因而应该以其营业执照上登记的字号为当事人。鉴于本案一审审理期间雨虹门市部早已注销，其经营者为孟某甲，故本案当事人应为孟某甲。孟某甲亦应就雨虹门市部存续期间施行的侵权行为承当刑事责任。
针对不正当竞争行为的刑事责任承当形式，《反不正当竞争法》仅对赔付损失进行了规定。《最高人民法庭关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实造成的刑事纠纷案件，适用民法典的规定，并且法律、司法解释另有规定的除外。”鉴于《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）于2021年1月1日实施，而被诉行为取证时间为2020年10月28日，尽管被诉行为早已停止，但按照被原告人在二审中递交的相应订单退货页面，被原告人曾于2021年1月5日发起一笔订单退货，因而被诉行为起码持续至2021年1月5日，故本案适用《民法典》的相关规定。《民法典》第一百七十九条规定：“承担刑事责任的形式主要有：（一）停止侵犯；（二）排除妨害；（三）清除危险；（四）退还财产；（五）恢复原状；（六）维修、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔付损失；（九）支付毁约金；（十）清除影响、恢复名誉；（十一）赔罪谢罪。法律规定惩罚性赔付的，根据其规定。本条规定的承当刑事责任的形式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，雨虹门市部通过营运被诉网站，销售“快手-快刷双击100个”等“刷量”商品的方式帮助其他经营者进行虚假宣传，其行为已构成不正当竞争，应该依法承当刑事责任。
鉴于快手公司在二审中明晰舍弃要求停止侵权的诉讼恳求，且本案被诉行为确已停止，故无需判令被原告人停止侵权。
关于赔付损失的刑事责任，《反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为遭到损害的经营者的赔付数额，根据其因被侵权所遭到的实际损失确定；实际损失无法估算的，根据侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意施行侵害商业秘密行为，情节严重的，可以在根据上述方式确定数额的一倍以上五倍以下确定赔付数额。赔付数额还应该包括经营者为阻止侵权行为所支付的合理支出。”结合本案，没有证据证明快手公司因虚假的流量下降遭到直接损害。故快手公司主张的侵权损害赔付数额，缺少根据，本院不予支持。并且，关于维权合理支出，在本院已经认定快手公司的维权合理支出属于因雨虹门市部的被诉行为而导致的损害的情况下，被原告人应就其施行的侵权行为承当快手公司的维权合理支出。按照快手公司在二审中递交的《律师代理框架协议》《委托案件确认单》及律师费收据等证据，本院对快手公司主张的律师费1亿元给以支持。针对快手公司主张的调查取证费，尽管缺少相应票据旁证，但考虑到本案确实存在可信时间戳认证证书等证据存在，本院酌情确定快手公司因维权开支的调查取证费为1000元。
一审裁判结果
综上，原告人上海快手科技有限公司的原告理由部份创立。本院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销上海市西城区人民法庭（2021）京0108民初3959号刑事裁定；
二、孟某甲于本裁定生效之日起三日外向上海快手科技有限公司支付维权合理支出11000元；
三、驳回沈阳快手科技有限公司的其他诉讼恳求。
倘若未按本裁定指定的期间履行给付金钱义务，应该根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付依约履行期间的债权月息。
终审案件受理费5980元，由上海快手科技有限公司负担2980元（已扣除），由孟某甲负担3000元（于本裁定生效之日起七日内缴纳）。一审案件受理费5980元，由上海快手科技有限公司负担2980元（已扣除），由孟某甲负担3000元（于本裁定生效之日起七日内缴纳）。
本裁定为终审判决。
审判长张晓霞
审判员马兴芳
审判员范米多
二〇二二年十一月二十四日
法官助理万超
书记员张秋影
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