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苔米笔记
2022 07期
盗窃别人手机后使用别人陌陌绑定农行卡
进而处分卡内资金行为的定性研究
作者 | 马列新
一、问题提出
随着陌陌、支付宝等第三方支付平台的普及，金融支付方法发生了重大变化，在互联网环境下，传统的借助磁条或则芯片读取、使用交行卡的金融支付方法早已彻底改变。实践中，行为人抢劫别人手机后常常伴随着转移陌陌零钱和被害人已绑定的建行卡中的资金及借助被害人陌陌绑定交行卡以致处分卡内资金的行为，对于转移陌陌余额及被害人已绑定的建行卡中的资金认定盗窃罪并无争议，但对于使用别人陌陌绑定交行卡后获取别人赃物的行为存在盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点。
二、观点归纳
一. 多数观点觉得构成盗窃罪
虽然多数观点觉得该行为构成盗窃罪，但是理由却不尽相同。一种理由觉得行为人并没有使用信用卡，而是使用了陌陌本身，属于通过陌陌秘密泄露别人赃物；还有一种理由觉得该行为属于《刑法》第一百九十六条第三款规定的“盗窃信用卡后并使用，成立盗窃罪”的情形。
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第一种理由主要是从承认陌陌等第三方支付平台的独立支付地位出发，认为陌陌和信用卡两者之间具有独立性，而且微信支付密码与信用卡本身的密码是两套不同的密码系统，通过不同的通道获取信用卡内的资金会破坏不同的管理制度。刑事审判参考第1389号：潘安信用卡诈骗案中强调“持卡人所持借记卡中的存款事实上处于ATM机(银行)的实际控制和保管之中，持卡人享有法律上的占有权力，换言之，银行事实占有和持卡人法律占有并存”。故持卡人的钱由交行事实占有，持卡人可以通过信用卡、存折、微信等不同通道来查看、消费其在建行的资金，如果未经别人同意，冒用别人信用卡则破坏了信用卡管理制度，构成信用卡诈骗罪，如果私自使用别人陌陌帐号，通过陌陌通道转移资金则违背了《微信支付用户务合同》，妨害了陌陌公司的管理秩序，构成盗窃罪。
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张明楷院士在其教科书中列出了四种情形，第一种是行为人抢劫别人手机后，发现陌陌、支付宝本身没有钱，但陌陌、支付宝绑定了储蓄卡，通过别人的陌陌、支付宝，直接将钱转到自己的陌陌、支付宝；第二种是行为人抢劫别人手机后，发现陌陌、支付宝本身没有钱，但陌陌、支付宝绑定了储蓄卡，于是先将别人储蓄卡里的钱转到别人的陌陌、支付宝，再将别人陌陌、支付宝中的钱转到自己的陌陌、支付宝；第三种行为人抢劫别人手机后，发现陌陌、支付宝没有钱，也没有绑定储蓄卡，于是偷偷地把被害人的储蓄卡和陌陌、支付宝绑定，再通过别人的陌陌、支付宝将钱转到自己的陌陌、支付宝；第四种是行为人将被害人具有透支功能的信用卡与陌陌、支付宝绑定，行为人抢劫被害人的手机后直接使用陌陌、支付宝订购商品。
张明楷院长觉得上述四种情形均构成盗窃罪，主要理由就是行为人绑定储蓄卡时即使使用了被害人储蓄卡的帐号和密码，但这时也只是相当于把被害人左口袋的钱转回有口袋，没有将被害人的钱转移占有，该行为并没有导致被害人的财产损失，不宜以犯罪论处，不能由于钱来源于储蓄卡就认定行为人盗用了别人信用卡。行为人后续将被害人陌陌、支付宝里的钱转入自己陌陌、支付宝中的时侯，才是偷窃行为，但该行为并未使用被害人储蓄卡的帐号和密码，不能认定为信用卡诈骗罪。
第二种理由觉得该行为属于“盗窃信用卡并使用”的情形，成立盗窃罪。该观点觉得行为人趁被害人不备，窃取其交行卡属于秘密泄露的行为，之后借助事先把握的被害人的身份证号、手机开机密码在绑定陌陌的过程中获取验证码，从而顺利实现交行卡绑定，获取卡里资金的行为是一种信用卡使用行为，符合“盗窃信用卡并使用”的行为构成特点，应以盗窃罪论处。
除了恶意透支型的信用卡盗窃外，其余几种信用卡盗窃方法的本质在于用的不是自己真实有效的信用卡，所以诈骗、抢劫信用卡并使用，也属于盗用别人信用卡的情形，只是基于《刑法》和最高法《关于审理盗窃、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的非常规定，而认定为盗窃罪和抢劫罪。
二. 另有观点觉得构成信用卡诈骗罪
该观点觉得行为人从拾到的手机中见到被害人的建行卡信息资料，擅自将被害人的陌陌与农行卡绑定，然后借助微信支付功能将被害人交行卡上的资金转入自己的陌陌皮夹，属于最高法、最高检《关于代办妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款（四）项“其他盗用别人信用卡的情形”，构成信用卡诈骗罪。该裁判理由觉得该兜底条款理应包括合法取得别人信用卡信息资料并非法使用的情形，用来作为第（三）项规定的补充，共同规定盗用别人信用卡中非法使用别人信用卡信息资料的情况。
《解释》第五条第二款（三）项规定“窃取、收买、骗取或则以其他非法方法获取别人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”是盗用别人信用卡的情形。故行为人通过诈骗别人手机这一非法方法获取别人信用卡信息资料并通过手机这一通信终端使用的，属于该种盗用别人信用卡的情形。
三、争议焦点
绑定过程中使用的姓名、银行卡帐号、电话号码等信息是否属于信用卡信息资料？绑定行为与汇款行为是否须要割裂口？行为人抢劫别人手机后转移别人陌陌已绑定的建行卡内的资金与行为人抢劫别人手机后借助被害人陌陌绑定交行卡以致处分卡内资金的行为有无区别？
一. 关于信用卡信息资料
信用卡信息资料，是指发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条中的，作为POS机、ATM机等终端辨识合法用户的数据，是一组有关发卡行代码、持卡人帐户、账号、密码等内容的加密电子数据。
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《微信支付用户服务合同》第1.2条规定“微信支付服务包括余额支付和快捷支付两种类型”。第1.2.2条规定“快捷支付，指你委托本公司直接对你的建行帐户进行资金划扣和归集操作的一种支付方法……若你须要在陌陌客户端使用快捷支付，你应在微信客户端的‘添加交行卡’页面输入你本人的真实姓名、身份证号、银行卡卡号、有效期（信用卡持卡人需填写）、银行预留手机号等信息，待前述信息经本公司和你的开户银行进行校准之后，方能使用。”
虽然不同交行的快捷支付服务合同内容略有差别，但是关于快捷支付的含意及关于开通支付快捷的方法几乎一致。如《中国建设银行快捷支付服务合同》规定的快捷支付是指甲方（即开户行）与支付机构向乙方（持卡人）提供的，甲方将其本人在甲方开立的建行帐户与支付机构支付帐户签约绑定后，乙方依据支付机构发送的指令相应划扣乙方建行帐户资金，并结算至支付机构指定帐户的服务。第二条第三项规定“甲方同意将签约过程中所填写的建行帐号、开户户名、开户护照号码、在发卡行预留的手机号等要素用于身分验证，并同意将指定的甲方帐户与乙方在支付机构开立的指定帐户之间构建签约关系。乙方收到支付机构发送的上述信息后，将上述信息与乙方在甲方预留的顾客信息进行对比验证，验证通过后，乙方为乙方签约交行卡开通‘快捷支付’”。
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在陌陌客户端中的“服务”功能中选择“钱包”后，在该界面选择“银行卡”，在“添加交行卡”界面输入微信支付密码完成身分验证后才会出现请绑定持卡人本人的建行卡的提示，输入交行卡卡号后才会显示持卡人姓名、卡号、卡类型、手机号，同意《微信支付用户服务合同》、《银行合同》后都会通过交行预留手机号验证身分，验证通过即完成陌陌快捷支付功能的开通。
从上述规定中，我们可以看出，持卡人在陌陌快捷支付功能开通过程中提供的持卡人姓名、银行卡卡号、手机号等信息资料是陌陌公司、开户行进行身分对比验证的信息资料，是辨识合法用户的数据，与持卡人在开行预留的顾客资料一致，当开户行验证通过后才能为持卡人开通快捷支付功能，此时持卡人就可以通过使用微信支付密码完成交行卡内资金的转移。故在初次绑定过程中提供的信息其实属于信用卡信息资料。
二. 盗窃别人手机后使用别人陌陌绑定交行卡再汇款的行为属于盗用别人信用卡的行
信用卡具有极强的身分属性，对信用卡的有效管理关乎持卡人和发卡行的财产权力和信用卡管理秩序。开通陌陌快捷支付功能是农行卡及其帐户的使用方法之一，未经持卡人本人授权或则同意，其他人不能开通该功能是应有之义。一方面，法律的明晰规定交行卡仅限持卡人本人使用。根据《银行卡业务管理办法》第二十八条规定“个人办理交行卡，应当向发卡工行提供公安部门规定的本人有效身份证件，经发卡银行审查合格后，为其开立记名帐户；…… 银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得转租和转借。”另一方面，微信快捷支付功能的开通，从某种角度来说会弱化持卡人的资金安全，故应该彰显持卡人本人的意志。因为初次绑定后，后续汇款行为仅需输入微信支付密码即可，此外，《中国建设银行快捷支付服务协议》第二条（四）项规定“快捷支付签约成功后，即视为持卡人授权开户行根据支付机构的交易指令从签约建行帐户扣划资金，开户行不对接收到的扣款指令进行实质性审查……持卡人不应以非本人真实交易、未验证交行卡支付密码等诱因要求开户行退票或承当其他责任。”
盗窃别人手机后使用别人陌陌绑定交行卡再汇款的行为属于《解释》第五条第二款（三）项规定“窃取、收买、骗取或则以其他非法方法获取别人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”是盗用别人信用卡的情形。行为人盗用持卡人身分绑定交行卡，开户行误以为是持卡人本人开通陌陌快捷支付功能而受骗，随后，行为人未经持卡人授权和委托，冒用持卡人身分输入微信支付密码向开户行发出提款指令，欺骗开户行“交付”钱款。该行为既侵害了持卡人的财产权，又妨碍了信用卡管理秩序。
行为人抢劫别人手机后使用别人陌陌绑定交行卡的目的在于转移卡里资金，两行为具有高度伴随性，不宜分割开进行评价。即使行为人在绑定完交行卡仍未转移开内资金时就案发，也不宜认定为无罪，根据主客观相统一原则，至少可以将绑定交行卡的行为评价为信用卡诈骗罪的预备行为。
三、以上两种情形有所区别
行为人转移被害人陌陌已绑定的交行卡内资金的情形中，由于被害人已经完成了交行卡与陌陌帐号的绑定，此时，行为人仅需填写汇款金额、选择支付方法（具体绑定的交行卡）并输入微信支付密码即可完成卡里资金的转移，该行为构成盗窃罪。持卡人在初次绑定农行卡后再度打开时，除建行名称、卡类型及交行卡后四位数字这三项信息外，其他所填信息均被陌陌皮夹隐藏，他人难以直接通过微信客户端获取，因此，行为人获取的信息十分有限，不属于信用卡信息资料。微信公司不属于金融机构，微信皮夹亦不属于信用卡。故上述行为没有侵犯国家对信用卡的管理秩序。
行为人抢劫别人手机后借助被害人陌陌绑定交行卡以致处分卡内资金的行为与上述行为有所区别。行为人通过诈骗这一非法方式获取别人信用卡信息资料后在手机终端使用，属于盗用别人信用卡的行为，侵犯了双重法益。此外，较之前行为，行为人主观恶性更大。
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参考资料：
1.张明楷《侵犯人身罪与侵犯财产罪》P218-222；
2.徐光华《刑法培优》P353-359、《法考必刷题》P189-190；
