您好，显着性是指商标的属性，表明一个公司的商品或服务的来源，并与其他公司的商品或服务区分开来。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运作的“枢纽”，商标显着性一直受到理论界和实践界的特别关注。
认证方式
“商标的显着性一般是相对于指定的商品和服务而言的，这一原则是不言而喻的。”确定一个商标是否具有显着性不能抽象地进行，而应考虑它打算附着的商品。或服务。标志的概念或意义与被标记的对象即商品或服务没有直接关联，或者只有很小的间接关联。同时，判断一个标志是否具有显着性的不是商标局的审查员或法官，而是相关市场的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某个标志识别为商标，该标志具有显着性。普通消费者通常将商标和标志作为一个整体来看待，而不会仔细检查标志的细节。他或她具有合理的相关知识并使用合理程度的照顾，而照顾程度会因商品或服务的类型而异。商标制度作为商品经济发展的产物，完全依赖于特定的市场，商标使用的环境决定了一切。
存在显着性程度的问题。任何满足最低显着性要求，即具有内在显着性的标志，都可以注册为商标。事实上，商标的显着性程度往往远远超过这个标准。因此，一般来说，只要某个标志没有明显的瑕疵，就可以推定显着性。实践中，“对商标显着性的判断一般采用证据相矛盾的方法，即排除某些不能作为商标使用或不能注册为商标的标志”。从立法的角度来看，各国商标法中的显着性条款大部分都是被禁止的。性条款，直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言，“显着性商标的构成不容易从正面明确界定，但否定的分析将更有利于判断商标是否具有显着性要求。”独特性是动态的和可变的。是的，不具有显着性的商标可能会因长期使用而变得显着，反之，具有显着性的商标会因使用不当而失去显着性。这涉及到获得显着性的问题。
在实践中，经常会出现这样的误解。被认为不被竞争对手使用的词语往往很重要。竞争对手经常使用的词不太可能很重要。但这种情况并非如此。首先，竞争对手不使用某个术语这一事实不会影响该术语的描述性或独特性。例如，有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲松下公司在申请将“血压表（BLOOD PRESSURE WATCH）”作为血压计商标注册时，指出没有竞争对手使用“血压表”商标，所以该词具有显着性。但协调审查员办公室和上诉委员会最终拒绝了该申请。竞争对手未使用术语这一事实仅与确定该术语是否为通用名称有关。但是，它对内在意义的判断没有任何影响。其次，竞争公司也在使用一个词这一事实并不能反驳它的重要性。有人指出，“邮件”在许多报纸的名称中都很常见，而且该词并非商标所有人独有，因此“THE MAIL”商标不足以将其所有人的报纸与其他报纸区分开来。但这种说法最终被否决，理由是独特性本身并不是独特性的先决条件。
简而言之，商标是否具有显着性应根据具体情况来判断，没有一刀切的规则。
商标独特性的优劣及其区分意义
商标显着性的区分理论起源于美国。该理论根据商标固有的显着性（可识别性）来区分强商标和弱商标。只有强大的商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显着性或商标。在商标可以在主要注册簿中注册之前，所有者证明该商标已获得第二含义。强标记分为三类，即幻想标记、任意标记和暗示标记。以文字商标为例，所谓图形商标，是指构成商标的词语或字母组合在字典中没有任何意义。例如，“Exxon”（标准石油公司的商标）本身并不描述任何东西，也没有任何意义。但是，并非所有由自创文字组成的商标都是虚构商标，有些文字的形成和发音是为了让消费者认识一定的含义。如果“Breadspred[sic]”商标用在“果酱和果冻”等商品上，会导致消费者认为其构成了对所用商品质量特性的描述，即果酱可以涂在面包上（面包），因此，该商标不是幻想商标。所谓任意商标，是指构成商标的词语或词语组合在字典中具有固定的含义，但与指定的商品或服务无关。
例如，“雅虎！” “互联网搜索引擎”中使用的商标【作者注：雅虎（Yahoo）是中国消费者熟悉的著名网站之一，该词意为人形；雅虎，后来指的是一个有野性的可恶人，一个人脸兽心的人。在“苏格兰酒精饮料”上使用“Black & White”商标。所谓默示商标，是指暗示或暗示所使用商品的性质或质量的商标。例如，“Roach Motel”商标暗示但不直接描述其使用产品“捕虫器”：“Rain Dance”商标，虽然没有直接描述其使用产品“车蜡”，但它暗示“蜡将防止雨水进入汽车”功能。弱商标的常见形式是描述性商标、地理商标和姓氏。所谓描述性商标，是指仅描述所使用商品的功能、质量、成分等特征的商标。例如，“视觉中心”简单地描述了一个可以购买眼镜的地方。所谓地名商标，是指描述商品原产地或提供服务地点的商标。例如，“旧金山湾俱乐部”描述了位于旧金山湾附近的健身俱乐部。
为了获得联邦注册并禁止他人使用，商标所有者必须证明消费者可以使用该商标将俱乐部与位于旧金山湾附近的其他俱乐部区分开来。姓氏商标是常见姓氏的商标，例如“沙拉味调味品”中使用的“Newman's Own”商标。对于此类商标，除非申请人能够证明该商标已通过使用获得了第二含义，否则美国专利局将不予注册，理由是可能有多个人同时使用同一个姓氏，允许一个人对姓氏拥有商标权，对他人造成不公平后果。强商标和弱商标是理论界的划分。美国专利局（PTO）的审查员在商标审查中不使用该术语，而是使用“固有独特性”和“固有独特性”以及“仅描述性”等术语。此分类基于商标与其使用的商品或服务之间的关系。认为所有自身可识别的商标均为强商标，但自身不可识别，只有通过使用获得第二含义后才能注册。属于弱商标，较好地解决了商标的可注册性问题，值得借鉴。
我国《商标法》没有区分商标显着性的强弱，但行政法规中出现“商标独创性”的表述[见已废止的《认定和认定暂行规定》第十一条《驰名商标管理》]，“独创性”作为法律术语是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须具有独创性。 “显着性”是商标法对商标可以用于商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显着特征，便于识别。因此，在商标立法中使用“商标的显着性”这一表述更为恰当。现行《驰名商标认定和保护条例》第十一条修改为“显着性”。商标的显着性可以进一步分为两个层次。一是商标标志本身固有的显着性，即商标文字、图形或者图形组合或者表现形式与商标三维结构的显着性。二是通过使用获得的显着性，即商标的显着性因商标知名度的提高而增强。 “商标独创性”是指商标在第一意义上的显着性，显着性商标不一定具有独创性。例如，“酒”上使用的“长城”商标具有显着性但不具有原创性，而“冰箱”上使用的“海尔”商标既具有显着性又具有原创性。
商标独特性与创意和独创性的比较
美国学者曾指出，“独特性之于商标，新颖性之于专利，原创性之于作品”。这种说法仅在强调独特性的重要性方面是非常准确的。尽管如此，在专利授权方面，真正有资格与商标的显着性相比的不是新颖性而是创造性。新颖性只要求该专利技术在现有技术中不存在，而创造性则要求其不明显。例如，《欧洲专利公约》规定：“如果一项发明对于本领域的技术人员来说不是显而易见的，在考虑现有技术的情况下，应将其视为创造性发明。”著作权法中的“原创性”是指作品由作者独立完成，不得复制任何其他作品。根据美国法院的解释，独立完成是指“作品包含独特的东西，即使在笔迹上也能显示出它的独特性。在非常低级的艺术作品中，有一些不可还原的东西。少了的东西都是独立完成的。” ”即作品必须具有最低限度的创意水平，虽然由于历史文化或技术发展水平的不同，各国法律对创意或独创性的具体要求存在或大或小的差异，但就创意或独创性而言，原创性作为专利授权或版权保护的前提，世界各国基本相同。
创意或独创性是对专利技术或作品本身的要求，而如上所述，显着性对商标标志没有实质性要求。我国台湾地区“行政法院”曾多次解释“特殊显着性”，即显着性，这可能有助于我们正确理解显着性：“所谓特殊显着性，是指商标的独特性本身，也就是可以和如果别人的商品商标不同的话。” “特殊是指商标本身的独特性；突出是指能够与他人商品区别开来的。” “所谓‘特殊’，是指商标本身的独特性，能够引起普通消费者的注意；所谓‘显着’，是指其外观、称谓和概念之间的关系，以及其指定的商品，是根据普通生活经验来考虑的，与别人的产品区别开来就足够了，即对于那些具有商标识别适应性的人来说。”上述说明仅要求商标“特殊”、“与他人商标不同”、“能够引起消费者注意”，实际上并未设置门槛。当然，在实践中，简洁、醒目、易记有助于增加商标的显着性，而这些特点有助于对品牌满意的客户进行重复购买。尽管如此，乏味、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显着性的证据。
但在实践中，各国商标主管部门仍不时偏离正确的显着性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。例如，内部市场协调办公室上诉委员会驳回了将“MULTI 2'NI”商标注册为各种工具和配件的商标的申请，理由是申请人没有对这些常用词的组合表现出任何想象，因此显得平淡无奇。同样，欧盟一审法院即使在承认该商标不必是原创的或反映设计者的想象力后，仍以“缺乏最低限度的想象力”为由裁定“CINE ACTION”商标不适合使用。在包括电影放映和租赁在内的业务中。在另一起案件中，内部市场协调办公室以平淡无奇和缺乏独创性为由驳回了注册“美不年轻但得体”的商业口号的申请，上诉委员会将其发回重审，并指出：“口号不是平淡无奇，而是符合“美丽哲学”的表述。不难看出，协调办对商标显着性的理解存在偏见，而商标局给出的理由申请发回重审是不妥的，因为平淡并不是商标注册的致命缺陷。相反，法国法院对显着性的认定更为深刻，明确指出商标权不是以创意为基础的。其实，缺乏独创性或创造力根本不是商标的缺陷。
固有显着性和获得性显着性
固有显着性和后天性显着性是传统理论中最重要的概念，但最近有学者明确指出：“固有显着性和后天性显着性概念带来的困惑多于解决的问题”。这种说法或许并非没有偏见，但也绝非空穴来风。在这里我会做一个简单的分析，并在另一篇文章中详细讨论。
根据商标保护的资格程度，传统理论将各种标志分为五类：(1)通用名，(2)描述性词，(3)暗示性词，( 4)随机词和(5)虚构词。其中，典故、随机和虚构词具有内在的显着性，而描述性词和俗名在商品之间的相关性太强。不具有内在的显着性。所谓固有显着性，是指商标标志不能被合理地理解为对其所附产品的描述或装饰，消费者会自动将该标志视为商标，因此可以直接注册为商标，如海尔冰箱、苹果电脑、健力宝饮料，分别为虚构、随机和默示商标；对产品性质、产地、成分等的直接描述可合理视为产品的标志装饰不显着，不能注册为商标。其中，描述性或装饰性标志如果在长期使用后被消费者认可，并具有表明产品来源的次要含义或次要含义，则获得该标志。除了商标法要求的显着性外，传统理论也将获得显着性称为“显着性虚构”，如五粮液、两面针牙膏、青岛啤酒等。
事实上，“从现代语言学的角度来看，没有任何意义可以‘固有’于一个词，而一个词的意义只能是社会交往的产物。”作为商品语言，商标也不例外。没有固有商标，即使是固有显着性标志，也不能在注册或使用后立即被消费者自动认定为商标。商标的显着性只有通过商品在市场上的营销或广告的方式才能真正获得。从这个意义上说，商标不可能具有内在的显着性，只有后天才能获得显着性。
同时必须注意，固有显着性只是从否定或否定的角度描述了标志与其标记对象之间的关系。从逻辑上讲，定义不能采取否定的方式。事实上，标志与特定商品或服务之间缺乏或弱关联，并不是标志发挥标记和区别作用的充分条件，甚至也不是必要条件，因为描述性词语不具有内在属性独特性 获得“第二义”后，还可以起到标记和区分的作用。因此，所谓固有显着性最多只能视为商标获得显着性的有利条件，获得显着性才是真正的显着性，而非虚构。独特性的获得决定了商标的强度。
对于以上观点，国外的法律文件有很多。美国《反不正当竞争法》的重述强调，商标固有显着性的高低“对商标的强弱并不具有决定性，因为商标的强弱最终取决于潜在消费者在多大程度上联想到用特定的来源标记。”一些司法意见也表现出类似的倾向：“虽然从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它只不过是一个弱商标。商标，因为消费者几乎不知道这个商标。” “一项商标具有内在独特性的裁决并不能保证该商标是一个强大的商标，因为固有的独特性并不能保证该商标会在市场上出现。它具有强大的独特性。”这说明固有显着性对商标的实际显着性影响不大。
实际意义和潜在意义
在商标保护实践中，独特性不能像算术那样严格量化。 “当一个标志如此显着以至于无法对其进行一般性描述时，例如，通过设定一定比例的消费者将一个标志视为商标，该标志就是显着性。”显然，如果市场上的所有消费者都知道该商标标识了相关产品的制造商或服务的提供者，则该商标是强有力的商标，反之，如果没有人认为该商标具有上述功能，则该商标不具有上述功能。很重要。
然而，实际上，没有可以量化为特定百分比的分界点。在这个分界点之下，一个原本具有显着特征的商标将不再具有显着性。对于那些人们平时很少购买、使用寿命长的商品或服务，一般消费者只是偶尔光顾这类市场，人们在需要时根本不会关注这类商品或服务。虽然其他品牌的商品或服务对整个社会的影响很大，但即使是那些根本没有购买需求的人也会充分关注它们。因此，即使要确定一个量化的分界点，具体的分界点百分比也应根据商品或服务的类型而有所不同，这使得这种量化不切实际。
因此，试图量化显着性混淆了两个概念：一是公众对商标的实际认可；二是商标在相关市场上表明产品或服务来源的能力。商标的实际识别度往往可以通过市场调研来量化，而商标识别商品或服务来源的能力则很难量化，因为它既包括实际识别能力，也包括潜在识别能力。因此，实际识别并不是衡量一个标志区分产品的能力。
可见，意义可以分为实际意义和潜在意义。中国学者对此也有评论说：“商标的显着性或识别性是能够起到区别作用的特征，这种区别作用只能理解为一种可能性，不一定需要在现实生活中实际具备。 具有低显着性的商标可能具有较高的潜在显着性。实际显着性往往代表商标的实际市场认可度，而潜在显着性只是被认可的可能性。这样，潜在的显着性似乎等同于固有的显着性，而实际的显着性似乎与获得的显着性相对应。事实上，情况并非总是如此。本来是描述性商标的可口可乐、微软等固有显着性低的商标也可以成为强商标，因此具有较高的潜在显着性商标类型显示一般是什么意思，实际上具有较高的实际显着性。 潜在显着性能否充分发挥，主要取决于商标权人的营销能力和实力，与商标标志本身的属性关系不大。这样一来，公司初始商标的选择和设计并不像人们想象的那么重要。当然，实际意义和获得的意义确实是等价的。
商标显着性审查
申请人在申请注册商标时，提交的商标图案是否具有显着特征是最重要的审查内容之一。根据《商标法》的规定，缺乏显着特征的标志不享有商标专用权。商标的显着特征通常是指商标为实现其功能所应具备的，足以使相关公众识别商品来源的特征。
以“Pure Cotton”和“Yaru”两个商标为例，这两个商标均已在服装产品上申请注册。我们可以发现，“雅茹”商标很容易在商标和商品的供应商之间建立起独特的联系，适合作为商标方便消费者辨别商品的来源，所以我们说这个商标有商标的显着特征。
“纯棉”商标，因为在服装行业，纯棉是服装面料的主要原料，也是服装厂家在产品营销和推广中经常使用的词，其含义一般是指对某一种材质商标类型显示一般是什么意思，但是不可能针对某一个厂家，“纯棉”和“纯棉”从字体和发音上看非常相似。因此，像“纯棉”这样的商标不具备商标的显着特征。
通常，我们在考察商标是否具有显着特征时，主要考虑以下几个方面：
1、构成商标标志本身的各个要素（包括含义、叫法和外观构成等），如过于简单的线条或图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母等要素过于复杂的组合等情况不适合作为区分货源的标志。过于复杂的标志与过于简单的标志一样不方便识别和调用。
2、商标指定的产品，例如苹果电脑的标志，用于水果行业。简而言之，苹果卖家使用苹果的形状作为其商标。或者鞋店以皮鞋的形状作为商标，显然不能起到区分货源的作用，也不方便将这些特定商家与消费群体中的其他同行区分开来。
3、 相关公众使用该商标指定商品的认知习惯。相关公众的认知习惯是判断商标是否具有显着性的一个非常重要的因素。作为区分商品或服务提供者的标志，其识别主体是具体商品或服务的相关公众。也可以说，我们在观察一个标志是否具有显着特征时，应该站在其相关公众或该领域消费者的角度。例如，大型医疗器械商标的审查应从医疗机构的角度，而不是患者的角度；婴儿用品商标的审查应从成人而非儿童的角度出发；审查应该从烟草工厂的角度出发，而不是从吸烟者的角度出发。
4、 商标指定商品的实际使用，是基于某些商标，从商标本身来看，符合注册商标的所有要求，甚至已经获批注册，或已注册一段时间。被评为驰名商标或著名商标。但是，由于使用不当和保护不利，这些商标在行业中已经失去了鲜明的特色。此类商标为“Aspirin”、“Nylon”、“Jeep”等。当这些标志因为成为行为的通用词而失去了商标的显着特征时，就不再适合作为注册商标进行保护。这也从一个方面体现了驰名商标保护的重要性。
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